对刑法修正案（十一）中销售假冒注册商标的商品罪法律适用的探析
作者：马云 陕西省高级人民法院刑事审判第二庭副庭长
来源：人民法院报
刑法修正案（十一）对刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪进行了修改，将原来“销售金额较大的”“销售金额巨大的”的规定，改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的”。但对于违法所得的计算方法、“较大、巨大”的数额标准，以及其他严重情节的具体理解和认定，当前尚无明确解释存在不同认识。笔者通过类案调研，与司法机关人员沟通座谈，就上述问题形成以下几点认识：
一、违法所得的认定方法
违法所得的内涵在学理上一直存在不同观点，其中“获利说”和“违法性说”在我国刑法中都有所体现，刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，其字面意思可以理解为违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产。
在刑法分则中侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪等司法解释，明确“违法所得”是指除去必要成本后的获利数额，如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额；《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，本解释所称“违法所得”是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入；
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条明确规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确规定，违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
可见，刑法个罪中违法所得的内涵也并非完全相同，但始终遵循违法所得的认定方法与犯罪特征、法益保护相符合的原则。
审视销售假冒注册商标的商品罪，法律保护的是注册商标的知识产权，该行为发生于售假的中间环节，刑法修正案（十一）将销售金额改变为违法所得，目的是要增强打击的精准性和合理性。
参考国家工商总局公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确了“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”，也就是说收入减去进价，人工、场地费用等不扣减，即为违法销售环节的违法所得。所以笔者认为，对本罪来说违法所得的“获利说”更符合其犯罪特征和法益保护需要，适用上述工商总局的认定办法，既贴合本罪发生的领域场合，又有利于实现行刑衔接，有效打击相关违法犯罪行为。
二、违法所得的数额标准
通过评析，可以看出修改后的“违法所得”的内涵比修改前的“销售金额”更严苛，那么在司法实践中如何把握“数额较大”“数额巨大”是当前困扰侦诉审的焦点问题。由于尚无有权解释，笔者认为，在确立上述违法所得认定方法的基础上，参考2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中5万元为“数额较大”和25万元为“数额巨大”的标准，但在入罪数额上还可以适当放宽。这样既体现了有利于被告人的刑法原则，又符合宽严相济刑事政策和社会经济发展实际。
三、其他严重情节的认定
应当注意的是，本罪的“违法所得数额较大”只是入罪标准之一，但并非唯一。因为当“违法所得”作为入罪要件时，按“获利说”解释，有可能出现犯罪行为人没有实际获利但具有社会危害性而导致不适当出罪的情形，所以现行刑法条文将“违法所得数额较大”与“其他严重情节”并列。那么如何理解和认定其他严重情节便具有重要的现实意义。这里的其他严重情节，应当理解为指违法所得数额较大之外的情形，例如销售金额较大、销售侵权商品持续时间长、数量大，给权利人造成的损失大，给消费者造成了人身、财产等方面较大的损失等。这就意味着销售金额的大小依然可以用来衡量行为人实施犯罪的情节，那么此前司法解释关于销售金额数额较大标准的规定是否可以作为认定情节严重的标准呢？笔者认为，当违法所得的计算和数额标准依照上述方法认定时，销售金额的数额标准应当适当放宽，否则会出现尺度不一、罪责不适应的情形，结合司法实践，销售金额在10万元以上的可以认为具有其他严重情节，同时无论是违法所得还是销售金额，都应结合侵权行为的时间、规模等情形综合评定其社会危害性。
四、犯罪未遂的认定
违法所得顾名思义，须售出后才能论及收益。那么是否就此可以认为修改后的本罪否认了未遂形态的存在呢？答案是否定的，因为修改后的本罪仍采取了“违法所得数额较大”与“其他严重情节”并列的罪状叙明，所以犯罪情节依然是评判涉案行为的入罪标准。如果假冒注册商标的商品尚未销售，但货值数额大，侵犯了刑法保护的法益，具备现实的社会危害性，依然可以定罪，并以未遂论处。其数额标准可以参考2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，查获的假冒注册商标的商品尚未销售，但货值金额达到销售金额三倍以上的，可以认为具有其他严重情节。这里应注意的是，当前的三倍以上，应当以前述适当放宽销售金额的标准为基准，而非司法解释中的15万元。
综上，刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪的认定标准作了修改，更符合市场经济中售假行为的特征，更有针对性地对其逐利性进行打击，在办理此类案件过程中，要领会立法宗旨，紧扣犯罪构成，立足于罪责刑相适应原则，坚持经济犯罪“数额+情节”的认定准则，结合侵权行为持续时间长短、销售能力和规模大小、犯罪组织化程度等因素综合判定，既避免唯数额论，又防止刑事打击的泛化，切实做到案件办理政治效果、法律效果和社会效果有机统一。我们期待相关司法解释尽快出台，统一认识，明确标准，指导实践，确保案件质效。
（2）《刑法修正案》（十一）最大的亮点是将刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪条文表述中的“销售金额”修改为“违法所得”，使得区分罪与非罪有了新的标准。
（1）条文对比
修改前：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
修改后：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（2）法条修改前，认定销售假冒注册商标的商品罪的销售金额主要有三个标准：
1.已销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算销售金额；
2.未销售的侵权产品，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算销售金额；
3.没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算销售金额。
法条修改以后，能否继续将以上的计算标准适用于认定违法所得？笔者认为不能生搬硬套，准确认定违法所得应当把握以下方面：
一、违法所得与销售金额计算标准是否一致？
从立法机关对用词的修改可以看出，“违法所得”和“销售金额”是两个不同的概念。
根据最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。
而根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“销售金额，是指销售假冒注册商标的商品后，所得和应得的全部违法收入”。
因此，计算违法所得不得套用计算销售金额的标准。
二、违法所得的计算方式
关于违法所得数额是否应当扣除成本，理论界曾经存在着分歧。
最高人民法院出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认为计算违法所得应当扣除成本，而最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》认为违法所得即销售收入，不应当扣除成本。随着最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》已经于2002年被废止，理论上应该形成统一的意见，即认为计算违法所得应当扣除成本。
但实务上仍然没有以扣除成本的方式计算违法所得，一方面是因为法律及司法解释还没有针对违法所得的计算标准作出明确规定，另一方面实践中还存在违法所得较低的情形。但是结合已有的法律规定及立法目的来看，如果不做明确区分，没有必要仅就用词进行修改，因此认定违法所得应当扣除支出成本。
三、成本包含哪些方面？
在确定了计算违法所得应当扣除成本的基础上，扣除哪些具体成本成为需要进一步明确的问题。
基于目前理论和实务界还未出台相应的法律或者司法解释来明确违法所得的计算标准，笔者认为可以参照现有的行政法规，根据国家工商总局颁布的《工商总局公布机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称“《办法》”）来计算违法所得。
根据《办法》第三条、第四条、第五条的规定：“违法所得认定是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得。”因此，计算违法所得所扣除的成本包含直接用于经营活动的适当合理支出。
此外，根据《办法》第九条的规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”由此可见，税费也属于计算违法所得应当扣除的成本范围之内。
结合立法本意及在现有行政法规等规范性文件的基础上，计算违法所得应当扣除直接用于经营活动的合理支出成本。
（3）刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪的条文作出修改：一是“以违法所得+情节”代替原来的销售金额作为该罪定罪量刑的标准；二是将该罪的法定最高刑提高到十年。其中，对于该罪定罪量刑标准的调整是当下法学界较为热议的话题，例如，如何评价两个假冒类犯罪罪名在量刑标准上的差异、如何理解和计算违法所得等。根据刑法修正案（十一）规定，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪分别以非法经营数额和违法所得作为定罪量刑的主要标准。由于罪质不同，两罪在定罪量刑标准上存在差异，其中，前罪的罪质表现为“制假”，销售“制假”商品只是“制假”行为的自然延续，不具有独立评价意义。因此，以非法经营数额作为定罪量刑的标准，能够反映制假的数量以及对他人商标权利侵犯的程度，更能衡量这类犯罪行为的社会危害性。而后罪的罪质表现为“售假”，以违法所得作为定罪量刑的标准可以反映出假冒商品流入市场的数量以及犯罪行为人获利的多少，并准确衡量行为的社会危害性。
司法实践中，有观点认为，销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得”应理解为非法经营数额。刑法不同罪名中“违法所得”的含义确实存在差异，但该罪名中“违法所得”的含义只能理解为销售利润。一方面，法律术语含义的界定须结合立法原意。刑法修正案（十一）将原来的“销售金额”修改为“违法所得”，就是为了体现对于定罪量刑标准的调整，即从原先的销售所得数额调整为销售获利数额。另一方面，违法所得的含义还须结合体系解释予以确定。
销售假冒注册商标的商品罪位于分则第三章第七节侵犯知识产权罪之中。在该节罪名中，非法经营数额、违法所得、销售金额这三个概念的界限泾渭分明。尤其是在关于假冒注册商标罪的多则司法解释中，非法经营数额与违法所得明确系两种不同的定罪量刑标准。据此，销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的含义应该与该节其他罪名中的相关术语的含义保持协调，不能理解为非法经营数额或者销售金额，否则会破坏该节罪名体系的严谨性。
违法所得数额应扣除相应的成本，实践中对于哪些成本可以扣除存在分歧。笔者认为，
原材料和进货价款应当扣除，其他房租、人工、物流费用等成本不应扣除。实务界对于原材料、进货价款应当扣除没有太大分歧，因为是否扣除这类成本是区分非法经营数额和违法所得的关键。既然刑法修正案（十一）将定罪量刑标准调整为违法所得，那么这类成本应当扣除。其他房租、人工、物流费用等成本是否应当扣除则争议较大。实践中，一般持犯罪成本不予扣除的做法，但这应有适用的边界。笔者认为，犯罪数额、数量是法益侵害程度的具体体现，如果犯罪成本与法益侵害程度关联，则应当予以扣除；反之，则须坚持犯罪成本不予扣除的做法。在传统财产犯罪中，因行为人对于行窃、行骗工具的成本投入与被害人财产损失的大小没有直接关联，所以这类成本一般予以扣除。而在套路贷犯罪中，行为人交给被害人的本金的数额是从犯罪数额中扣除的。因为被害人收取行为人给予的本金后，客观上其财产损失得到减少。这恰恰反映出犯罪成本是否扣除，须从法益侵害的角度进行判断。
销售假冒注册商标的商品罪侵犯的主要法益是商标管理秩序，次要法益是权利人的商标权利。这些法益是通过售假行为受到侵犯的。因此，违法所得的界定原则上须从侵犯商标管理秩序的角度进行理解。只能限定在售假环节获取的直接收益。其他房租、人工、物流费用等成本属于场地、工具性质的投入，不属于售假环节的直接获利，因而不能予以扣除。而上述的原材料和进货价款属于售假行为的直接获利，因而应当扣除。同时，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第12条对侵犯知识产权犯罪中的非法经营数额作出界定，该规定强调非法经营数额是指侵权产品的价值，不包括其他房租、人工、物流费用等成本。这也反映出，在侵犯知识产权犯罪中，这类成本与罪刑轻重、社会危害性的大小没有直接关联。正因如此，司法机关在计算违法所得时，无需考虑这类犯罪成本。
《解释》第9条对销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额作出界定，规定其包括所得和应得的全部违法收入。那么，在违法所得计算环节，是否包括“可得”的违法所得，“可得”又当如何界定？笔者认为，销售金额与违法所得区别仅在于是否包括侵权产品的成本，这两种定罪量刑标准在于罪刑、罪质及法益侵害程度的联系上并无二致。因此，“可得”的计算方式应当延用到违法所得的计算上。当然，“可得”的范围应当严格限定，只包括货物已经售出，但尚未实际收到的货款，而不能将尚未销售的库存侵权产品的货值金额理解为“可得”。刑法修正案（十一）颁布前，售假犯罪中可得的销售金额与未销售的货值金额就是两个不同的概念，因此，“可得”的范围不应包括未销售的货值金额。
当售假犯罪尚未产生违法所得或者因证据原因无法确定违法所得时，司法机关可以结合案情，以“其他严重情节”的路径判断罪与非罪。这些情节可以结合原销售假冒注册商标的商品罪以及参照假冒注册商标罪的量刑标准，可以包括货值金额、侵权商标的个数、侵权产品的个数等因素。
违法所得与其他严重情节须建立起可以相互换算的联系。如同假冒注册商标罪认定中，如果只侵犯一种注册商标的，起刑点为非法经营数额达到5万元；如果侵犯2种以上注册商标，非法经营数额只需达到3万元。这就使非法经营数额与侵犯注册商标的个数在量刑环节得到贯通。销售假冒注册商标的商品罪也存在类似情况。例如，违法所得尚未达到追诉标准或者尚未达到法定刑升格条件，但结合货值金额、侵犯商标的个数等情节，已具有追诉必要性或者以基本罪状的法定刑处罚不能体现罪刑相适应的情形。如果不同的量刑标准可以贯通换算，上述情形就能有效解决。
来源：检察日报
（4）销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的认定
作者：刘继根（鄞州区人民检察院）* 载《检察日报》2022年1月18日第7版
刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。根据相关司法解释及行政法规，违法所得数额的内涵和外延在不同违法犯罪领域存在较大差别，因此，违法所得数额含义的明确对销售假冒注册商标的商品罪案件办理具有重要的实践意义。
笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额应认定为获利数额。
首先，在侵犯知识产权犯罪章节罪名中，非法经营数额、销售金额、违法所得数额三个概念的界限泾渭分明。尤其是在关于假冒注册商标罪的多则司法解释中，非法经营数额与销售金额系等同概念，非法经营数额与违法所得数额明确系两种不同的定罪量刑标准。据此，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额的含义应该与该章节其他罪名中相关术语的含义保持协调，不能理解为非法经营数额或者销售金额，否则会破坏该章节罪名体系的协调性和一致性。
其次，刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，如果违法所得数额就是销售金额，此处修改就失去了意义。刑法修正案（十一）为厘清销售假冒注册商标的商品罪违法所得数额的范围提供了明确指示，违法所得数额不等同于销售金额。据此，刑法分则第三章中的违法所得数额都不应等同于销售金额，认定为获利数额更符合立法本意。
再次，鉴于违法所得来源的区分。对于贪污、受贿、诈骗等以非法占有为目的的取得利益型犯罪，犯罪成本极低，其违法所得与犯罪数额具有同一性，不再扣减成本。而对于销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等经营利益型犯罪，犯罪成本系必不可少的重要组成部分。销售假冒注册商标的商品是通过售假行为获取收益，因此，违法所得数额只能限定在售假环节获取的直接收益，比如购进原材料和进货价款属于售假行为的成本，应当作出相应的扣除，以“利差”作为违法所得数额。
销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额既然是获利数额，那么计算获利数额必然要求在非法经营数额（或销售金额）的基础上扣除一定成本。但成本应当限定在哪些范围，是否应包括税费、房屋租赁费等合理支出，实践中存在较大争议。笔者认为，如何扣除合理支出，应从三个维度分析计算：
纯粹以售假为目的实施销售假冒注册商标的商品行为，仅扣除购进价款。对于为了增加销量而付出的广告费用、物流费用、包装费用、赠品采购费用以及房屋租金、水电费、雇用人员工资等均应属于犯罪成本，根据任何人均不得从其犯罪活动获利的原则，不应扣除。从诉讼效率角度出发，扣减广告费、房屋租金等经营费用，势必造成司法实践中成本证明责任无限扩大化，据此也不宜将上述费用扣除。
真假混同销售假冒注册商标的商品行为，应当区别情形适度考虑扣除的范围。一是对未建立完备财务账册的，可推定具有规避处罚的目的，参考第一维度情形处理。二是对于可以提供相关财务账册的，以核算查证的非法与合法开支数额，扣除相关合法开支，具体可以扣除的合理开支包括人员工资、运输费用、仓储费用等项目。
三是对于合法与非法混同导致无法区分出具体核减项目部分，可以从有利于被告人角度从宽核减幅度，以示区别。
对于按照上述步骤处理后，仍然存在争议的部分，如相关经营活动产生的管理费用、财务费用、税费、广告、宣传费用等，原则上不计入扣除范围，但是考虑相关活动的正当性，可适度调整并在量刑时予以适当从宽。
（5）销售金额说。该观点源于以下五个法律法规：
一是《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
二是《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）（以下简称《环境司法解释》）第十七条第三款的规定：“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”
三是《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。
四是《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《特别程序规定》）规定，违法所得是通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产。
五是《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第十条规定：违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
第一种观点适用的前提是必须有明文规定。需要特别说明的是，刑法第六十四条规定并不应该作为认定“违法所得”的依据，因为在该条文中，违法所得是作为定语出现，实际上是建立在“任何人不能从违法行为中获利”的法理基础上，对于涉案财物的认定，而本文要讨论的违法所得是作为宾语出现，是建立在完整评价社会危害性的基础上，对于行为是否入罪的认定。与此同时，确实存在明确的法律法规规定违法所得与销售金额等同的情形，正如《研究意见》所述，“尽管我国适用‘获利说’原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。”这里有必要更正的是，很多明确规定的情形，并非单纯因为社会危害大或者违法成本难以计算，否则可能导致扩大适用的危险。从司法实际出发，之所以明文规定，有的源于要对接国际条约，如《特别程序规定》要与《联合国反腐败公约》一致，还有的源于法律法规起草者认定相关犯罪行为的直接成本为零，如《环境司法解释》，在司法解释的理解与适用中，明确“考虑到实践中实施污染环境行为，除了客观上造成公私财产损失外，行为人的主要目的是为了牟利，而这通常表现为违法所得，而且，违法所得的计算在某些案件中更具可操作性。”实际上就是认为污染环境类犯罪的直接成本为零
获利金额说。该观点源于以下两个法律法规：
一是《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）规定，违法所得数额是指获利数额，要扣除成本。
二是2013年最高法研究室《关于非法经营中“违法所得”认定问题的研究意见》（以下简称《研究意见》）提出，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供的服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
第二种观点过于绝对，不宜操作。因为主要还是对于“直接”和“合理”两个构成要件的认定困难。比如专门用于销售假货而租赁房屋，房租算不算直接？侵犯数字版权的案件中，专门用于爬虫的服务器物料的购进是否属于直接成本？有的人从靠近自己的批发市场进货，有的人却从离自己较远的综合市场进货，直接导致的物流费用差距算不算合理？如果以“具体问题具体问题，个案评判”来进行解释的话，那么此观点又失去了应有的指导意义。
区别对待说。该观点主要源于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称认定办法）专门规定了“违法所得”，认为“是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”，且明确区分了生产商品、销售商品、提供服务等六种违法行为的“违法所得数额”计算方法。一般认定原则是生产类，需要扣除原材料进价款，销售类，需要扣除涉及商品的购进价款，特殊认定原则是提供帮助类，全部所得均为违法所得，且国家知识产权局《关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》(国知发保函字〔2021〕206号)重申了认定办法的重要性。这一观点实际上是对观点二的进一步细化，圈定了“直接用于经营活动的合理支出”的范围。
第三种观点原则适用，但与刑事司法实践脱钩。虽然根据法秩序统一的原理，应适用相对统一的“违法所得数额”的概念及计算方法，且该观点针对不同的情形，对于直接成本进行了具体规定，具有可操作性，但是不可否认，刑事司法还是有其特殊的情况，如果一味的适用行政执法的原则，恐怕也无法解决刑事案件办理中的全部问题。
通过观点罗列、观点评析，我们基本可以明确，如果将分类原则（观点三）和刑事司法实践进行紧密结合，就可以得出相关的合理的、可操作性强的违法所得认定方法，那么接下来的问题就是如何结合刑事司法实践？
一是结合罪刑责相适应原则的适用。实际上，刑法修正案十一将销售金额改为违法所得金额，并不是单纯体现出从严打击的趋势，而是体现在精准化打击的层面，刑罚要与其所犯罪责相一致，如在制售假酒案件中，有的犯罪行为人以桶装散酒冒充高端酒后低价出售，有的使用了市场正规销售的高端二锅头冒充茅台、五粮液等名酒后按正品价格出售，如果均按照非法经营数额定罪量刑，必然后者刑罚重而前者轻。事实上，前者的主观恶性及社会危害性可能更大，只有准确认定违法所得，才能真正实现罪刑相适应。所以我们需要在办理刑事案件中，侧重对于违法所得的取证，当然，我们也需要在部分情况考虑上述第一种观点（销售金额等同说）的适用，如基于零成本说，未来侵犯数字知识产权的情形越来越多，考虑到直接成本几乎为零，可能存在销售金额等同说的适用空间，而且不排除未来可能对生产销售严重危及生命安全的假冒伪劣的食品、药品、化妆品、医疗器械和法律禁止生产经营的产品的，基于社会危害性大的原因，相关成本支出不予扣除。
二是不同场合的适用。在刑事司法中，违法所得并非仅用于入罪标准，还适用于为罚金刑提供判罚基数、明确没收财产的范围，这三种场合，对于违法所得的适用范围并不一致，入罪标准涉及到对于不法行为的社会危害性的评价，需要充分平衡指控犯罪和不法分子的人权保障，所以需要客观、准确评价；罚金判罚基础涉及到罪刑责相适应原则的适用、要把查获到存货的和没查获到存货的情形相区别，所以要将应然获利金额计算在内，这与入罪标准不一样；而没收财产则是建立在刑法第六十四条基础之上，将违法所得作为定语适用，故此处的违法所得一般不扣除生产、销售成本。
三是证据标准的问题。刑事诉讼的证据标准是“排除一切合理怀疑”，这就要求我们对于违法所得的认定需要掌握三个原则：
第一，必须是做足相应的工作，有的案件中办案人更多关注销售金额或货值金额，并不关注违法所得金额的取证，尤其是成本的取证，这是在办理侵犯知识产权案件中必须要避免的，因为不做此类工作，任何的辩解都应该是合理的，而且不能完整评价经济犯罪的社会危害性。
第二，不法分子的灭证行为可以直接认定为情节严重。实践中，很多不法分子拒不透露物料源头，同时也拒不供述销售去向，甚至将账本、交易记录销毁，那么此时可以采用“毁灭证据或举证妨碍+非法经营数额”综合认定为情节严重进行入罪处理，不必考虑违法所得的金额，甚至可能认定为情节特别严重，从而实现打击程度的全覆盖，无需坚守“唯违法所得论”的观点。如刑事审判参考地111号王化新、唐文涛非法制造注册商标标识案，裁判规则，非法制造南孚牌电池包装盒的行为，属于伪造他人注册商标标识的行为，虽然随货利润不足几千元，违法所得少，但其非法制造注册商标标识达39万余只，数量巨大，应依法认定为“情节严重”，已构成非法制造注册商标标识罪。
第三，对于不法分子针对客观证据的辩解，适度进行举证责任的转移。常见的刷单、真假混卖等辩解，影响违法所得的认定，此时可以考虑适度进行举证责任的转移。这也得到指导案例87号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案裁判要旨的支持。
在已经明确违法所得具体认定方法的前提下，还需要解决两个问题：
一是依法缴纳的税费的认定问题。已经缴纳的税费是否应该扣除的问题，有人认为应该扣除，有人认为不应该扣除，个人是持否定说，有如下三个原因：
第一，在认定办法中，未涉及税费，仅针对物料进行规范，说明立法者对于直接成本的界定较为明确，不能随意扩大。
第二，如果将缴纳的税费作为成本进行扣除的话，会存在一个逻辑悖论，因为按照相关税法要求，纳税是建立在合法经营的基础之上，违法犯罪行为不能缴税，不法分子以合法形式掩盖违法行为，只是其掩饰犯罪的手段，而非直接成本，不应该扣除。
第三，即便存在真假混卖的情况，合法缴税的部分是针对真品而言，而针对假货部分的纳税依然是掩饰犯罪的手段，同样不需要扣除。
二是货值金额的因素考量。那么在违法所得中，是否包括“应得”金额的认定？有人认为应该考量，理由是从体系解释的角度看，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条对销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额作出界定，规定其包括所得和应得的全部违法收入。在违法所得计算环节，应延续这种“所得”和“应得”的认定思路。实际所得是指生产销售后已经实际得到的金额。“应得”是指已生产或者已购进但未销售的金额、已售出但尚未收到的金额。否则，会影响打击力度，增加查处难度。而也有观点认为，不应该予以考量，因为从违法所得还是要从实际获利的角度去认定。
个人认为，不应该予以考量，原因如下：
一是法律法规的明文规定。司法解释三第10条明文规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。将违法所得数额与侵权假冒物品数量进行了分别列明。
二是典型案例的明确。最高检发布的2020年度知识产权司法保护典型案例中，两起案件均涉及到对于非法经营数额和违法所得数额进行分别列明的认定，可以说明确了违法所得不包括应得的结论。
三是不影响打击的力度。对于肯定说所提及的有利于打击的结论，个人认为不是影响结论的主要因素，因为即便刑法修正案十一体现出了对于侵犯知识产权犯罪的严惩，其依旧要秉持“轻轻重重，打击关键少数”的原则，即不是所有情形都要从重打击，也不是所有人都要从重打击，此为其一；其二，侵犯知识产权犯罪为情节犯，如果认定不了违法所得，仍然可以以情节严重进行打击，如果非法经营金额或销售金额数额和持续时间、规模、恶劣后果等多个维度进行综合评价，仍然可以实现打击的效果。但是，在罚金刑确定金额和没收财产层面，可以考虑货值金额。
（6）【不同观点】关于“违法所得”界定的认识，主要有两种观点：
一种观点认为，“违法所得”是指获利部分的数额，即违法生产、销售等活动的全部收入（即非法经营额）扣除其直接用于生产、销售等经营活动的原材料、人工、能耗等成本及其他合理支出后剩余的获利部分数额。
该观点得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。（人民法院报2018年7月4日六版刘晓虎、赵靓）
另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪活动直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售等成本和支出，也即非法经营额。该观点以刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物”的规定为依据。
【笔者认为】“违法所得”的界定应采取第一种观点。
一、《刑法》分则规定的体现
尤其2021年3月1日刚刚施行的《刑法修正案十一》将《刑法》原第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”中的“销售金额”均修改为“违法所得”，更加明确地体现了“违法所得”区别于“销售金额”，即“违法所得”应系销售金额即非法经营额扣除正常成本和支出后的获利部分。
而《刑法》分则对无论是“销售金额”还是“违法所得”的界定主要基于两个功能，一个是作为量刑的基础的功能，一个是作为罚金附加刑的标准的功能。由此更可看出，“销售金额”和“违法所得”的范围界定，关乎当事人的刑罚轻重，甚至关乎是否构成犯罪。故《刑法》的分别规定表明，“违法所得”是区别于体现经营额的“销售金额”的概念，是非法经营行为的获利部分。
行政执法规定的体现
2009年1月1日施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）认定“违法所得”的基本原则是“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”其中，第三条“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算”，第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。此外，《认定办法》对于特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。
如行为人通过行贿手段低价获取国有土地使用权，从事房地产合法经营，仅行贿环节构成犯罪，获得国有土地的差价部分应当认定为“违法所得”，应当准确认定差价部分在整个房地产经营收入中的比例，按照该比例确定最后没收违法所得的数额。对于因客观原因无法查清生产、销售成本的案件，为准确体现犯罪的社会危害性，以便精准定罪处罚，可以委托相关部门对生产、销售成本进行鉴定，不可因为无法查清而对生产、销售成本不予扣除。对于犯罪嫌疑人、被告人故意销毁账簿、做假账或者以其他方式阻扰、干预侦查导致生产、销售成本无法查清的，应当由其承担不利法律后果，可以根据国家工商行政总局的《认定办法》，不扣除相关成本，直接将销售收入认定为“违法所得”。（“违法所得”概念的界定和司法认定；刘晓虎、赵靓，载人民法院报2018年7月4日第六版）
（7）笔者在承办的一起销售假冒注册商标的商品罪案件中发现，虽然《刑法修正案（十一）》将刑法中对于销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准从“销售金额数额”修改为“违法所得数额，相应增加了“其他严重情节”，但在公安机关实际侦办过程中，依然着重取证销售情况以及“销售金额”，一方面是因为“违法所得”难以查清，另一方面对于违法所得的“较大”“巨大”数额标准，目前尚无司法解释予以明确规定。
一、本罪项下违法所得的认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
对于本罪中违法所得数额的认定，尚无明确司法解释加以规定。根据对处于刑法分则相同章节的其他罪名的司法解释，如《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将“违法所得数额”规定为获利数额。以及当行为人具有销售假冒注册商标的商品行为，但不至于犯罪的行政处罚中，依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，认定行为人的违法所得数额。
根据不同的销售假冒注册商标的商品的行为模式，其包含了不同程度的商品采购、广告推广、包装运输以及仓储、经营等环节，以上各环节均产生了相应费用。而且在现实生活中，往往存在行为人主营其他真商品，顺带经营假商品或者是真假混卖的情形，如果直接将销售金额认定为违法所得，则无形中加重了行为人的罪责。销售金额较违法所得的认定更为广泛，数额更高，将销售金额作为销售假冒注册商标的商品罪唯一的定罪量刑标准，易出现量刑失衡的问题。《刑法修正案（十一）的理解与适用》中阐述，将销售金额修改为违法所得，能够准确评价犯罪的社会危害性，体现源头打击全面打击的政策导向。
二、违法所得“较大”“巨大”数额标准
鉴于目前尚无司法解释对此标准做明确规定，故在司法实践中仍然沿用之前对于销售金额标准的认定，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”……销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”。但应当明确的是，对以上标准加以规定的司法解释出台于2004年，且针对的是“销售金额”而非“违法所得”，较现下有长时间的空档，结合《刑法修正案（十一）》修订法条的立法导向和逐步发展的经济水平，在无明确司法解释出台之前，对“较大”“巨大”的认定应当在以上标准的基础上适当予以放宽。
三、兜底条款适用的情形
虽然《刑法修正案（十一）》也增加了兜底性条款即“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，意味着即使公安机关未能准确查清行为人违法所得数额，公诉机关依然可以适用兜底性条款提起公诉
查阅相关裁判文书，有以下几方面情形适用了“其他严重情节”“其他特别严重情节”来进行定罪处罚：
行为人销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额较大；行为人长期销售明知是假冒注册商标的商品，职业从事知假售假行为；行为人结伙销售明知是假冒注册商标的商品，犯罪影响大；行为人销售明知是假冒注册商标的商品给权利人造成重大损失；行为人销售明知是假冒注册商标的商品造成消费者人身、财产重大损失等。
（8）
市场监管 | “违法所得、货值金额计算”有关规定汇总
一、行政处罚法（2021版）
第二十八条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
二、《产品质量法》（2018年版）
第七十二条 本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。
三、《药品管理法》（2019年版）
第一百五十一条 本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。
四、《餐饮服务食品安全监督管理办法》（2010版）
第四十四条 本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。
第四十五条 本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。
五、《价格违法行为行政处罚实施办法》（2004版）
第九条 经营者有下列情形之一的，可以按没有违法所得论处:
（一）无合法销售或收费票据的;
（二）隐匿、销毁销售或收费票据的;
（三）隐瞒销售或收费票据数量，账簿与票据金额不符导致计算违法所得金额无依据的;
（四）多收价款全部退还的;
（五）应当按没有违法所得论处的其他情形。
第十条 因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，责令限期退还；期限届满后逾期不退或者难以退还的价款，以违法所得论处。
六、《价格违法行为行政处罚规定》（2010年版）
第十八条 本规定中以违法所得计算罚款数额的，违法所得无法确定时，按照没有违法所得的规定处罚。
七、市场监管总局办公厅《关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见》 （市监稽发〔2021〕70号）
1. 计算范围
食品安全行政处罚案件货值金额是当事人实施食品安全违法行为所涉及食品的市场价格总金额。
未取得许可从事食品生产经营的，货值金额计算范围包括原料、半成品和成品。取得许可从事食品生产经营，成品检验不合格或者不符合食品安全法律法规（以下简称不合格）的，货值金额包括成品、不合格的半成品和原料；半成品或者原料不合格的，货值金额包括不合格的半成品或者原料，以及成品。
已售出、已赠与、已抽样、已使用、已召回以及未售出、未赠出、未使用等全部成品，计入成品货值金额。未付款已到库的涉案产品应当计入货值金额。案件查处期间退货的产品的货值金额不得扣除。
2. 计算方式
成品按照销售价格计算货值金额；半成品按照原料购进价款计算货值金额；原料按照购进价款计算货值金额。
销售价格应当以销售单、合同、价签等明示的单价计算；没有标价的，依据相关证据材料进行认定或者按照同类产品的市场价格或者平均价格计算，也可以委托法定价格认定机构确定。
八、两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年9月22日最高人民法院审判委员会第1626次会议、2014年3月17日最高人民检察院第十二届检察委员会第18次会议通过）
第十五条 本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。
第十七条 本解释发布施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕9号)同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。
九、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]30号
第十七条 本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。
本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。
非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。
十、《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）
第六条 通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。
违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。
来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”。
十一、《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复[1995]3号）
湖北省高级人民法院：
你院鄂高法〔1995〕94号《关于对全国人大常委会〈关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定〉中“违法所得”理解的请示》收悉。经研究，答复如下：
全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。（失效）
十二、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）
5.关于涉案财物的追缴和处置问题：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
十三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 （法发〔2011〕3号）
7.关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
十四、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
十五、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）
第二条 刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
十六、《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（1997年）
第二条 人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价。
第二十八条 其他涉案物品的估价，以及行政执法机关提请价格部门设立的价格事务所对收缴、罚没、扣押物品的估价，可以参照本办法执行。
十七、原国家工商行政管理局关于 《反不正当竞争法》第二十三条和第三十条 “质次价高”“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复（工商公字[1999]313号）
湖北省工商行政管理局：
你局《关于实施不正当竞争行为的经营者违背用户意愿收取的费用是否属于滥收费用的请示》（鄂工商字〔1999〕第189号）收悉。经研究，答复如下：
1.《反不正当竞争法》第二十三条规定的“质次价高”“滥收费用”和“违法所得”是密切相关的三个法律概念。“质次价高商品”是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品，或者质量与价格明显不符的合格商品，即商品虽然合格，但其价格明显高于同类商品的通常市场价格，而同类商品的通常市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。“滥用费用”是指超出正常的收费项目或者标准而收取不合理的费用，包括应当收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收费而收取费用。“违法所得”是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况：（1）销售不合格商品的销售收入；（2）超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入；（3）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；（4）不应当收费而收取的费用。
2.《反不正当竞争法》第三十条规定的“质次价高”“滥收费用”和“违法所得”，其含义与该法第二十三条的相应规定相同。
3. 邮电、铁路等公用企业滥用独占地位，强制用户购买其指定的电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等按照国家规定应由用户自愿选择的服务项目的，构成《反不正当竞争法》第六条规定的限制竞争行为，其自身或者其他被指定的经营者借此强制收取电话机代维费、保价运输费或者保险费等费用的，属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为，其收取的相应费用为违法所得，应当按照该法第二十三条规定予以没收。
十八、工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法（2008年11月21日原国家工商行政管理总局令第37号公布）
第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。
第二条 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。
第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
第五条 违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
第六条 违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。
第七条 违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。
第八条 在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。
第九条 在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
第十条 本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。
第十一条 本办法自2009年1月1日起施行。
十九、原国家工商行政管理总局关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复（工商公字〔2008〕198号 ）
贵州省工商行政管理局：
你局《关于请求明确遵义金信房地产估价事务所等房地产评估公司商业贿赂案件违法所得计算方法的请示》（黔工商呈〔2008〕57号）收悉。经研究，答复如下：
中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得，是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款。在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
国家工商行政管理总局
二〇〇八年九月十二日
二十、关于加油站计量作弊案违法所得认定和计算问题的答复意见的函（质检法函［2010］34号）
山东省质量技术监督局：
《关于加油站计量作弊案件违法所得认定和计算的请示》（鲁质监稽发［2009］250号）收悉。经研究，现提出如下答复意见：
违法所得是指违法获利。有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：
（一）当事人故意违法的；
（二）生产、销售、进口产品属于劣质品，即危及人体健康、生命财产安全或者主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；
（三）法律、法规、规章规定产品应当予以没收或者监督销毁的。
二〇一〇年三月八日
二十一、国家技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）
11.关于“货值金额”和“违法所得”“违法收入”的计算问题
按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润。
《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获取的全部收入。（废止）
二十二、国家质检总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见(国质检法〔2011〕83号)
2001年3月15日，原国家质量技术监督局印发了《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》
11.关于“货值金额”和“违法所得”“违法收入”的计算问题
按照《中华人民共和国产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润。
《中华人民共和国产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获取的全部收入。（现行有效）
二十三、工商总局对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复意见（工商法函字〔2013〕134号）
河南省工商行政管理局：
你局《关于银行转嫁责任侵害消费者权益节省下来的成本费用能否认定为违法所得的请示》收悉。经研究，答复如下：
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条所称违法提供服务所获得的“全部收入”既包括经营者因违法行为而取得的直接收入，也包括经营者因违法行为而减少的合理支出。国家有关规定明确要求经营者支付的费用，经营者转嫁给消费者承担，经营者应当支出而没有支出的这部分费用，应当认定为“违法所得”。
工商总局
2013年9月17日
二十四、关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复（国食药监法[2007]74号）
江西省食品药品监督管理局：
你局《关于对药品执法“违法所得”法律适用问题的请示》（赣食药监办〔2006〕41号）收悉。经研究，现批复如下：
一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。
《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。
《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。
在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。
国家食品药品监督管理局
二〇〇七年二月八日
二十五、国家局关于药品执法“违法所得”法律适用问题的意见（国食药监法〔2007〕738号）
陕西省食品药品监督管理局：
你局《关于对药品执法“违法所得”法律适用问题的请示》（陕食药监字〔2007〕60号）收悉。经研究，现答复如下：
一、关于“违法所得”问题，国家局《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）已予明确。各级药品监督管理部门在药品执法过程中，对“违法所得”问题应当适用该批复。
二、《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”药品执法过程中，药品监督管理部门如认定药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和药品管理法实施条例》的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当适用该条款的规定。
此复。
国家食品药品监督管理局
二〇〇七年十二月六日
二十六、关于印发技术监督行政案件“违法所得”“非法收入”计算意见的通知（技监局法发第〔1990〕485号）
为了正确适用技术监督法律、法规，保证行政处罚合理合法，特对违法所得、非法收入的确定和计算提出如下意见：
1.《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的“违法所得”或“非法收入”，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未履行法定义务）所获得的财物。
2.“违法所得”“非法收入”的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。
3.有关技术监督行政案件“违法所得”“非法收入”按以下方法确定：
（一）当事人违法所获得的全部财物为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a?q式中，S为违法所得或非法收入，a为销售单价，q为销售量；
（二）当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a?q-β式中，β为应当扣除的部分；
（三）对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。
4. 计算“违法所得”或“非法收入”应当注意以下几点：（一）凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。（二）应当扣除的部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部分。（三）产（商）品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入“违法所得”或“非法收入”。（四）在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算“违法所得”或“非法收入”时，应当予以扣除。
二十七、关于对计量违法案件有关违法所得计算问题的复函（质检法函[2004]215号）
江苏省质量技术监督局：
你局《关于办理计量违法案件违法所得计算的请示》（苏质技监稽函[2004]131号）收悉。经研究，现答复如下：
1. 原国家技术监督局于1992年以技监法发[1992]491号文对计量、标准化、质量等违法行为处罚计算“违法所得”“非法收入”等问题作出了明确规定。
2. 上述行政解释是在《计量法》《计量法实施细则》颁布后制定的，目前仍然有效。
3. 国家质量技术监督局印发的技监法便字第019号文件，仅对“行政相对人故意违法”这一情况下，认定其全部经营额作为违法所得作出了解释，该解释仍然有效。
此复。
二十八、关于《中华人民共和国特种设备安全法》违法所得计算请示答复意见的函（质检法函〔2014〕64号）
辽宁省质量技术监督局：
你局《关于<特种设备安全法>具体条款适用的请示》（辽质监〔2014〕63 号）收悉。经研究，答复如下：计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得。对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得。
此复。
质检总局法规司
2014年8月21日
二十九、食药监总局办公厅关于对医疗器械案件违法所得认定的复函 （食药监办稽函[2016]728号）
河北省食品药品监督管理局：
你局《关于对医疗器械案件违法所得认定的请示》（冀食药监稽函[2015]606号）收悉。经研究，回复如下：
1.《中华人民共和国行政处罚法》对“违法所得”的认定没有进行明确规定的，执法部门可根据违法事实和违法情节等具体情况，作出行政处罚。
2. 执法部门对相同的违法行为，作出的行政处罚应当保持一致。请你局参照以往案件对违法所得的认定情况，依法作出行政处罚。
食品药品监管总局办公厅
2015年11月24日
三十、卫生部关于食品卫生法中“违法所得”的含义的批复（1996）
浙江省卫生厅：
你厅浙卫发〔1996〕40号文件收悉。现批复如下：根据《中华人民共和国食品卫生法》第三十九、四十、四十二、四十三、四十四和第四十五条的规定，在对上述条款所述违法的食品生产经营者进行罚款的行政处罚时，应视具体情节，按以下方法计算罚款金额：
（一）对可以认定的违法所得，在处以违法所得最高倍数的罚款数额仍低于对没有违法所得罚款幅度的下限时，按照对“没有违法所得”处罚的罚款下限执行；
（二）对难以或无法认定的违法所得，按没有违法所得处理，在法定罚款幅度内，根据情节确定具体的罚款金额。
一九九六年九月二日
三十一、卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复（2000）
广西壮族自治区卫生厅：
你厅“关于请求对《医疗机构管理条例》中所指‘没收违法所得’的具体应用问题作出解释的函”（桂卫政〔2000〕2号）收悉。经研究，答复如下：《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。
2000年4月13日
三十二、卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函（卫法监食发[2000]第16号）
上海市卫生局：
你局沪卫监（2000）3号"关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的请示"文件收悉。经研究，答复如下：《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。
三十三、卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复（卫监督发[2004]370号）
浙江省卫生厅：
你省桐庐县卫兰局《关于如何认定食品生产经营违法所得的紧急请示》（桐卫[2004]11号）收悉。经研究，答复如下：根据《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》有关规定，食品生产经营违法所得一般包括成本和利润两部分。如食品售出后尚未收到货款，此款仍计入违法所得。
特此批复。
中华人民共和国卫生部
三十四、卫生部关于违法所得认定中有关问题的批复
山东省卫生厅：
你省威海市卫生局威卫防［1996］16号文悉。根据全国人民代表大会常务委员会“关于加强法律解释工作的决议”的规定，现批复如下：违法所得额是指卫生行政部门在发现食品生产经营者违反《中华人民共和国食品卫生法》的行为时，经调查后而认定的该违法者的全部营业收入。
1996年9月13日
说明：《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”实务中，对当事人的违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收；违法所得的认定采取“全额说”，即当事人实施违法行为所取得的款项，除非法律、行政法规、部门规章另有规定。目前，在《市场监督管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》出台之前，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（2008年11月21日原国家工商行政管理总局令第37号公布）属于规章，其余规范性文件的内容仅供参考。”（作者：陈晋平）
