中国和韩国作为亚洲国家，面临同样的刑法现代化问题，了解并研究韩国刑法的理论与实务动向，对我国的刑法发展不无裨益。2004年1月6日至8日，中国人民大学刑事法律科学研究中心和中国法学会刑法学研究会联合举办了“首届中韩刑法学术研讨会”，现将会上韩国专家的主要观点作一综述，以期给我们带来启迪。
■刑法立法思想：以人权保障为核心的实用刑法观
考察一个国家刑法的现代化进程离不开考察其刑法思想的沿革及其对本国刑法文化上的扬弃。现行韩国刑法是一部旨在摆脱日本殖民地刑事法色彩，体现其固有传统文化的刑法典。其刑法的制定以不完全的现实社会为前提，即实施和适用刑法的人都是利己的、本能的、不是绝对理性的，故刑法的制定应该予以定型，其定型化亦要求以刑罚为手段的刑法的制定需要更加精细和正确。表现在：一是为发挥罪刑法定主义和人权保护机能，努力使法条用语一致、简明易懂；二是对实践中在解释上有分歧的尽量以立法解决，例如增设对于适法行为的期待可能性的规定、有关被害人的承诺的规定、自救行为合法化等等。
在大陆法系国家，刑法理论领域历来有主观主义和客观主义之争，通常认为，作为制定刑法的指导思想，过度主观主义的刑法学理论考虑了全体甚至社会利益，但有易造成心情刑法的弊端；过度的客观主义刑法学理论虽能注重个人的人权维护，但对于建立适当解决社会混乱时对策又能力不足。因而韩国的刑法制定者充分考虑了刑法要维护的法益和刑罚的副作用，调和了主观说和客观说：一方面尽力避免出现不能容纳犯罪的法律空白地带，另一方面尽可能克服心情刑法的倾向，并不疏忽于维护个人自由与尊严。例如，对于结果未遂犯的场合虽无法益侵害也能根据主观主义的刑法观进行处罚，然后再依据客观主义的刑法观减轻刑罚。这些都体现了韩国在平衡的正义理念支配下的以人权保障为核心的实用的刑法观。
■刑法总论争议：个人主义及刑罚的适当化
二战后在韩国兴起的以个人人权保护为首要法益的思想，引起了对国家主义、伦理主义、治安主义的法律倾向的强烈反思。韩国1992年刑法修正案提出的主要修正原则充分体现了上述动向：
1.非犯罪化和犯罪化。对于轻微犯罪或有关违反伦理的犯罪应予非犯罪化，如堕胎罪、通奸罪、单纯赌博罪、婚姻凭藉强奸罪、战时相关犯罪等等，反之，对于社会变迁中的特定行为方式有禁止的必要性或出于某种特定法益保护的重要性，在这样的范围内予以犯罪化，刑法可以作为例外介入，如环境侵害犯罪、网络犯罪。
2.伦理刑法观的缓和。由于刑罚的残酷性和最后手段性，主张刑法不应过多地介入个人的情感生活，违反伦理的问题应尽量用民法或行政法而不是刑法的方法解决，例如依随自我决定权的性行为即属伦理范畴，除非被证明要求国家特别保护的应予犯罪化的除外。
3.量刑合理的标准设定。在韩国，量刑的法定刑幅度较为宽泛，法官拥有较多的裁量权，而目前韩国刑法对于量刑规定较为简略，故兴起了量刑的法定主义运动的改革需求：认为对于犯罪人或被告人，相对于应属于何种罪名而言，他更关心将受到何种处罚。因此，刑罚的适当化和对具体量刑测定要件的标准采取合理化的措施尤为必要。
■死刑存废解决对策：死刑替代刑即绝对终身刑的提出
死刑曾被认为是处罚犯罪简单有效的报应方法，也是历史上最为悠久的刑罚。但由于死刑具有极刑性、最后性、不可恢复性，以及在亚洲国家对于人的尊严和价值的重视、刑事政策多元化影响下引发了死刑存废问题的争论。在还将死刑规定为刑罚的韩国，死刑制度的违宪与否、死刑替代刑罚的可能性成为争论焦点。主张死刑为违宪的观点认为，由于人的生命权是人的所有权利的前提和基本，死刑制度不仅侵害了被判处死刑的受刑者的生命权为本质内容，且侵害了死刑执行人、死刑宣告人、死刑执行确认人等人的尊严。
有鉴于此，韩国刑法学界的主流观点认为应该废止死刑执行制度，但考虑到废止死刑制度的弊端，对死刑存废论对峙的解决方案是，采取阶段性的可以代替死刑的方案进行摸索，以最终废止死刑制度，这也是目前韩国死刑制度的改革方向。争论中提出的具体方案有：1.死刑执行犹豫制度（相当于我国的死缓制度）。反对观点认为不能确定犯罪人是否真有悔改，对凶恶犯没有意义并产生存续死刑的结果。2.死刑的实验性废止。尝试在一定期间废止死刑制度，探讨其完善的方法及怎样法制化来维持死刑制度，英国、加拿大即是如此。但有观点认为这在未成为法制化制度之前对遏制犯罪的增加、社会秩序等的维护无济于事，且会加重受刑者精神上的不安。3.死刑替代刑。在无期徒刑、有期徒刑及终身刑等自由刑中，不允许假释的绝对终身刑最为适宜成为死刑替代刑。但一旦犯罪人被宣告为这种绝对终身刑，意味着其在死亡之前是不可能离开受刑设施地的，这样与回归社会为前提的刑罚目的即宪法上的人的尊严相违背。
在这种情况下，有观点认为较为完善和妥当的解决方案是：先考虑是否保障受刑者的基本尊严及价值，再决定是否适用死刑或死刑替代刑，即赋予受刑者对于绝对终身刑与死刑之间的选择权。死刑与绝对终身刑带来的恐惧与绝望是符合刑罚目的的，但给与犯罪人以尊严也是国家应该做到的，对于没有假释的绝对终身刑来说，直到死亡前都必须在监禁地生活，这让犯罪人感到人生没有希望而产生情绪上、精神上的恐慌，多数人会选择死亡。而这种出于其对生命权的选择比国家强制更为人道。
■特别刑法争议：反思其刑罚权的正当性
韩国刑法典规定的犯罪种类约有53种，而规定刑罚的特别刑法（刑法以外的、将刑罚和保安处分作为法律效果的各种法规范的总称）以及行政刑法约有178种。而在适用时一般是特别法优先，可见，在韩国大量的犯罪都是通过特别刑法规定中的刑罚来制裁的。随着特别法的增多，出现特别刑法万能主义思潮和轻刑法现象。在韩国一般特别刑法的规定的刑罚比刑法规定的更重，如《特别犯罪加重处罚法》、《暴力行为等处罚法》、《性暴力特别法》、《青少年保护法》等。
有观点认为特别刑法是重刑主义的报应刑法律观的代表，特别刑法多是带有政治目的性的立法，具有强压性的司法便利的性质，并不能保证犯罪和刑法之间的均衡，这样会增加国民对司法的不信任，还造成对将受重刑宣告的犯罪者犯“更大罪”、“更多罪”的动机，因而特别刑法的刑罚权在其目的的正当性上受到质疑。
■刑法各论：罪刑法定主义明确性的具体落实
从功能上看，只有刑法分则才能将罪刑法定主义的法律主义及明确性原则落实，而也只有根据刑法分则的构成要件才能知道具体类型的犯罪行为其违法性核心何在。在韩国犯罪侵犯的法益有公益和私益之分，其刑法分则据此把犯罪分为对公共利益的犯罪和对个人利益的犯罪。为适应社会发展变化，新增设的犯罪有：以电脑为载体的系列计算机犯罪如电脑业务妨害罪、使用电脑欺诈电脑损害罪、公共电磁记录与私用电磁记录的伪造、变造罪，人质犯罪，汽车等非法使用罪，便利设施不正当利用罪等。此外，在分则争议问题中提出的主要观点有：消极安乐死不成立杀人罪、把脑死亡认定为死亡时间、变性人不能成为强奸罪的对象，取消堕胎罪与通奸罪，等等。
■国际刑法：加强犯罪人引渡和多边地区司法协助
当今世界，国家间相互利益的交流与协助出现扩大化趋势，国际间相互利益的依赖深化也带来了国际犯罪急速增加。如有组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪、伪造货币、护照犯罪乃至于无国境的网络犯罪等等。韩国主流观点认为，国际社会应对上述国际犯罪加强制裁以维护其共同利益和刑事司法正义。由于这些犯罪随着国际交流的日益密切，不仅是犯罪的实施地，而且在犯罪的预防、侦查、审判、执行等刑事司法的任一阶段，案件的全部或部分的国际关联性发生频度不断增高，没有国际刑事司法协助很难破获。国际刑事司法协助一般包括刑事程序上的司法协作、犯罪人引渡、外国刑事判决的执行、刑事程序的移送等等，其中，犯罪人引渡又被称为新型的国际刑事司法协助而在韩国备受重视。相对于犯罪人引渡制度发达的欧洲、美洲国家，亚太地区国家之间具有相互依赖和紧密的联系，主张亚太地区亟须签署关于犯罪人引渡和司法协助的多边地区协定。
