关于余某某涉嫌非法吸收公众存款一案
辩护意见
审判长、人民陪审员：
受余某某的委托，我依法担任余某某的辩护人，履行职责为其辩护。
接受委托后，辩护人一直在想，在目前的大环境下，律师在非吸案件中，尤其是作为业务经理、团队长这一级别涉案人员辩护人，律师的辩护空间恐怕较为有限。直到一些案件逐步走到检察院、法院，在查阅了案件材料，并且和当事人充分了解案情后，辩护人认为不管是案件事实方面还是法律适用方面，很多问题仍然需要在法庭上予以充分查明，只有此次为基础，才能给各位当事人一个公正的判决。基于此，辩护人提出以上几点粗浅的意见，供合议庭在评议本案的时候予以参考。
一、在涉案金额方面，辩护人认为余某某的销售金额是1580元，其作为团队长时，老员工销售金额410万元，其不是责任人员，不应承担责任
目前，在非吸案件中，团队长或业务经理一般都是被追究刑事责任，他们不仅要对自身业绩承担责任，也需要对团队成员的业绩承担责任。原因在于：1、团队长自己也都是业务员，直接招揽客户做业绩；2、团队长搭建团队，招揽业务员并对业务员进行相关的培训、管理、抓业绩等；3、团队长也会直接参与到团队成员做业绩的过程中帮忙谈客户，并抽取一定的提成或享受绩效奖金。以此认定团队长是整个团队业绩的直接责任人员，总体来说，这种处理思路是正确的。
但每个案子情况都有特殊性，具体问题还要具体分析。在我们这个案子当中，余某某是15年7月7日，也就是入职4个月后，担任了团队长的职务。其担任团队长时，底下业务员一共有8个，其中孙金刚是原先的团队长，李军、蒋敏等都是老员工。余某某不应对其团队成员业绩承担责任，原因在于：1、余某某底下业务员都是老员工，入职时间早于余某某，不管是当时还是之前，他们都有稳定的客户和业绩量；2、余某某团队长职务仅仅是个虚职，对业务员没有任何管理作用，业务员包括团队长本人都直接受支公司的销售主管和分公司的销售主管领导。余某某对于这段时间里，对成员业绩没有起到任何的作用。所以，对这部分业绩，余某某不是直接责任人员。
单位犯罪中对“其它直接责任人员”追究刑事责任，所谓的“直接责任人员”应当是参与、实施了犯罪行为，如果仅仅因为这个头衔就要将团队成员业绩算在余某某头上，显然不公平。当然，余某某在这段时间里也从业务员的业绩中有所获益，但这毕竟是非法获益行为，实际上，单位犯罪中，公司内部人员都有不同程度的非法获益，但不能说是参与实施了犯罪行为，并将其认定为“直接责任人员”。
正如公诉人所言，作为支行负责人的四名被告人，对下属成员需要抓业绩，从整体的业绩上，享受绩效收入，故将下属成员的业绩计算在支行负责人头上。辩护人完全赞同公诉人的意见，可余某某作为支行负责人和团队长时，实际的职务权责完全不同，希望法庭予以区别对待。
经过和余某某核实，他在担任团队长时，去掉有些挂在其他业务员名上，但实际是他本人客户的业绩，其他团队成员的销售金额是410万。而这部分金额应当在余某某涉案金额中扣减掉。
二、关于余某某的违法性认识和主观故意
余某某对于大大申彤公司非法吸收公众存款行为，并没有违法性认识。其学历背景是环境、园艺设计方面的，踏上工作岗位后，也一直没有从事过金融相关行业。尤其是当前非法集资行为花样翻新，如本案中以有限合伙的方式设立私募基金，变相的吸收公众存款行为，对于普通人上说，并不容易判断其违法性。虽然说，没有违法性认识并不能为他们免责，但从主观恶性上来说，恶性显然较小。
从另一方面说，欠缺违法性认识，说明余某某也并非明知违法而故犯，其有犯罪的主观故意，但也仅仅是针对事实、行为方面的认知，而非知法犯法，经历此事后，其也没有再犯的可能性。
三、关于退还非法所得
大大申彤公司资金链断裂，在投资人无法获得兑付的时候，余某某向其投资人，也是其姨夫魏贵成退还了共计7万元投资款，其中3万元是现金给付、4万元是银行存款。开庭过程中，余某某向法庭提交了4万元的转账回单，回单上记载的时间是2015年12月21日，这也正是大大案发后的时间。庭前，余某某也和姨夫沟通过，希望能出具证言或《情况说明》，向法庭证实此事，但由于种种原因，其姨夫没能出具书面材料澄清此事。庭后，余某某也会和其姨夫进一步沟通，就退还违法所得事实向法庭做进一步的说明。
余某某在任职的7、8个月的时间里，非法获益包括工资和绩效奖金收入共计10余万元，其中相当一部分作为返现返给客户，余某某自己到手的非法所得大概5、6万元，再加上退还给魏贵成的7万元，余某某已经没有任何非法获益。本案毕竟是经济类犯罪，当事人作案动机也无非是贪利，在其退出了所有非法获益后，请求法庭此情予以酌情考虑，从轻处罚。
四、关于本案的量刑
本案是是单位犯罪，是大大申彤系列案件的一部分，本案四名被告人已经是大大申彤公司被追究刑事责任的人员中最低级别的员工。在今天的开庭审理过程中，我们也看到他们认罪、悔罪的态度，误入集资歧途，不仅给投资人造成了巨大经济损失，本案的四名被告人也是承受了极大的心理痛苦，亲友投资的巨额损失，让余某某也愧对于亲友，从某种程度上说，他们也是这非法集资浪潮中的受害人。
综上所述，恳请合议庭结合公诉机关认定的自首情节，并且余某某也是初犯和偶犯，综合他们认罪、悔罪态度，和再犯可能性和人身危险性，对其适用缓刑。
> 理论研究 加大对业务员非法吸收公众存款行为的处罚力度
时间：2017-08-13 作者：高斌 来源：检察日报【字体：大 中 小】分享到： 公司实施的非法吸收公众存款犯罪是实践中常见多发的犯罪，是各地重点打击的经济犯罪之一。但是从客观效果来看，该类犯罪行为并没有大幅下降。一个重要原因是，按照刑法规定参与非法吸收公众存款行为的业务员属于共犯，但实践中基于宽严相济刑事政策的考量，只将涉案公司的组织领导者、高管等列为犯罪嫌疑人，除涉案金额巨大的业务员外，普通业务员一般不作为犯罪嫌疑人处理。总体来看，这种司法实践至少会产生以下不利影响：
一是使得一些业务员肆无忌惮地多次参与非法吸收公众存款行为。实践中，一些业务员认为，只要涉案金额不是太大，作为业务员就不会受到法律制裁。因此，他们会屡屡加入到不同的涉嫌非法吸收公众存款的公司中，为其公开宣传、招揽客户，以获取高额“返点”回报。二是为公司短时间内吸收大量资金提供便利。实践中，部分业务员通过在不同公司多次参与非法吸收公众存款活动，掌握了大量投资人的信息并由此建立了一定的信任关系，其利用这些信息和关系可以使公司在较短时间内吸收到大量资金。三是降低了公司实施非法吸收公众存款犯罪的成本。从事非法吸收公众存款的公司成立后，通常需要在人员培训、项目包装、客户维护等方面进行大量前期投入，但经验丰富并掌握大量客户资源的业务员加入会降低这类公司的犯罪成本，很容易诱使非法吸收公众存款犯罪死灰复燃。
对此，笔者认为，在坚持宽严相济刑事政策的同时，可以从以下方面加大对业务员的处罚力度，完善对非法吸收公众存款犯罪的规制：
加大对业务员获取的“返点”利益追缴。即使对不予追究刑事责任的业务员，仍应将其参与非法吸收公众存款活动所获取的利益予以追缴。这既可以在最大程度上挽回被害人的损失，也可通过追缴的方式彻底打消这类业务员继续参与非法吸收公众存款活动的念头。
加大对大数据等新技术的运用，实现对非法吸收公众存款犯罪的立体打击。应当积极运用大数据等新技术，就同类案件进行纵横多视角对比分析，查找参与多起非法吸收公众存款犯罪案件的业务员及其介绍的投资人等，勾勒出其实施非法吸收公众存款行为的整体面貌，并就其法益侵害性和人身危险性进行综合性评估，以确保宽严相济刑事政策真正落到实处。
增加规定对业务员予以立案查处的情形。通过立法或者司法解释的方式，规定业务员多次参与非法吸收公众存款活动，或者因参与实施非法吸收公众存款行为受过行政处罚后，又再次参与实施非法吸收公众存款行为的，应当作为非法吸收公众存款犯罪的犯罪嫌疑人予以立案查处，以此加大对其处罚力度。
（作者单位：重庆市渝中区人民检察院）
