导读：摘要：滥用职权作为受贿罪中为他人谋取利益表现形式之一，导致滥用职权罪和受贿罪两个法条的竞合，滥用职权罪和受贿罪是部分法和全部法的法条竞合关系，应按重法优先的原则适用法条。关键词：滥用职权罪；受贿罪；法条竞合现行刑法典第385条规定：国家工作人员利用职
摘要：滥用职权作为受贿罪中“为他人谋取利益”表现形式之一，导致滥用职权罪和受贿罪两个法条的竞合，滥用职权罪和受贿罪是部分法和全部法的法条竞合关系，应按重法优先的原则适用法条。
关键词：滥用职权罪；受贿罪；法条竞合
现行刑法典第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。根据这一概念，在“国家工作人员利用职务上的便利”这一大前提下，可以把受贿罪分为主动型受贿罪和被动型受贿罪两大类。在被动型受贿罪中，“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”是受贿罪的两个客观要件，二者缺一不可。而实践中“为他人谋取利益”又往往可能表现为国家机关工作人员在履行职务中滥用职权的形式。在这种情况下就存在以下问题：滥用职权罪和受贿罪存在何种关系？是一罪还是数罪？若是一罪，是滥用职权罪还是受贿罪？
一、关于滥用职权罪与受贿罪关系的几种观点及其评价
要澄清以上问题，需要回顾现有的几种观点。观点一，认为滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有手段行为和目的行为的关系，两者具有牵连关系，对牵连犯的处理一般是从一重罪处罚。[1]（p403）也有的认为虽然滥用职权行为与受贿行为具有牵连关系，但是在处理上不一定都按从一重罪处罚，而应按数罪并罚的原则。[1]（p268）观点二，认为受贿行为一方面构成受贿罪，另一方面受贿人“为他人谋取利益”的行为又构成滥用职权罪。这种一行为同时触犯两个罪名的情况是想象竞合犯，属裁判上的一罪，应当按从一重罪处罚原则处理。[2]观点三，认为收受贿赂而渎职的，从法条竞合的关系上看，只能是全部法与部分法的竞合，应当按照全部法优于部分法的一般适用原则处理，并以重法优先的原则作为适用法条的补充原则。[3]上述观点中，观点一根据牵连犯罪理论得出受贿罪与滥用职权罪是目的行为与手段行为的牵连关系。刑法理论认为，牵连犯的构成要件表现为：①必须基于一个最终的犯罪目的；②必须具有两个以上相对独立的危害社会的行为；③两个以上的危害社会的行为触犯不同的罪名，且行为间必须具有手段与目的或原因与结果的内在联系。在滥用职权罪和受贿罪是否存在牵连关系的认定上，核心在于是否具有相对独立的危害社会的行为。我们认为在被动型受贿情形中由于“为他人谋取利益”可能表现为滥用职权的行为，且为受贿罪犯罪构成要件之一，缺少这一要件则一定不成立受贿罪。显然，滥用职权行为相对于受贿罪不是一个独立的危害社会的行为，也不存在手段与目的或原因与结果的内在联系，两罪之间并不具有牵连关系。笔者不同意观点二是因为想象竞合与法条竞合虽然都是一个行为触犯数个法条，都是形式上的数罪，但是两者存在以下区别：想象竞合是犯罪行为的竞合，行为人实施了一个犯罪行为触犯了数个罪名，这数个罪名之间本身具有不相容概念的关系，只是由于现实中某种犯罪事实将数个罪名联系起来，从而产生竞合关系；法条竞合则是法律条文的竞合，数个法条所规定的构成要件及要素之间存在必然的重合或交叉关系，这种关系是不以犯罪事实是否存在为转移的。通过对滥用职权罪和受贿罪法条的分析可以看出两者的关系是一种法条之间本身必然存在的关系，而不是因为某种犯罪事实将两个法条联系起来的。观点三的主张从逻辑学整体与部分关系的原理出发，论述了滥用职权罪和受贿罪的关系，具有一定的合理性，但笔者认为其提出的法条适用原则值得商榷。
二、滥用职权罪与受贿罪的竞合关系
笔者认为滥用职权罪和受贿罪是部分法与全部法的法条竞合关系，理由是：
首先，滥用职权罪与受贿罪具有法条竞合的关系。除了“利用职务之便”外，刑法第385条规定了受贿罪在犯罪构成客观方面的两种情形：一是主动型受贿罪中不要求具备是否“为他人谋取利益”的犯罪构成要件；二是被动型受贿罪中则强调以“为他人谋取利益”为犯罪构成要件之一，“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两者缺一不可，否则不能构成受贿罪。而“为他人谋取利益”又包括为他人谋取非法利益和为他人谋取合法利益两种情形，前者具体表现为受贿人利用自己掌握的职权，后者表现为超越职权或故意不正确履行职权等形式。而在超越职权或故意不正确履行职权过程中，造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，则又符合滥用职权罪的客观行为特征。在非法收受他人财物的滥用职权行为中，一方面非法收受他人的财物，达到一定的数额则可能构成受贿罪；另一方面，如果作为受贿罪中为他人谋取利益的滥用职权行为造成了重大损失，也可能构成滥用职权罪。因此一个受贿行为同时符合了两个不同的法条规定的犯罪构成，从而形成法条竞合的关系。其次，滥用职权罪与受贿罪是部分法与全部法的法条竞合关系。我国刑法理论对法条竞合中法条之间的关系主要有以下几种代表性观点：（1）主张竞合的法条之间只存在包容关系。认为如果一个法条的一部分为他法条内容的一部分时不是法条竞合，而是想象竞合。[4]（2）认为法条竞合的法条之间除存在包容关系外，还存在法条之间交叉关系。有的又归纳为从属关系和交叉关系，并将从属关系分为独立竞合和包容竞合，将交叉关系分为交互竞合和偏一竞合。[5]（3）认为法条竞合只有交叉竞合关系，竞合点是同样的危害行为。[6]（4）认为法条竞合关系可分为三个类型，一是特别法与普通法竞合关系，二是狭义法与广义法竞合关系，三是全部法与部分法的竞合关系。[3]笔者无意对上述观点孰优孰劣作出评价，列举的目的只是说明我国刑法理论上多是从形式逻辑学中概念间的关系理论出发研究法条之间的竞合关系，因此从某种意义上讲，法条竞合关系即法条之间的逻辑关系。一般认为属种关系和交叉关系是法条竞合中法条间基本的关系形式。笔者认为，滥用职权罪与受贿罪之间有着必然的关系，但这种关系首先不是属种关系。因为根据概念间属种关系的原理：每个种概念都具有属概念（也称上位概念）的本质属性，因此如果说滥用职权罪具有受贿罪的本质属性，实属荒唐。当然，这种关系更非交叉关系，这无庸赘述。笔者认为借助逻辑学中整体与部分关系理论能很好地解决滥用职权罪和受贿罪的关系问题。因为根据逻辑学整体与部分的关系原理：每个部分并不具有整体的本质属性，但每个部分的简单相加则构成整体；整体只反映整个集合体的本质属性而不反映组成这个整体的各个部分的本质属性。在受贿罪中“收受他人的财物”与表现为滥用职权形式的“为他人谋取利益”的两种行为，任何一部分都不具有受贿罪的本质属性，但两者的有机结合则可以构成完整意义上的受贿罪；但受贿罪并不反映组成它的各个部分的本质属性，仅是从整体上反映整个犯罪的属性。[page]
三、滥用职权罪与受贿罪竞合的适用原则
（一）滥用职权罪与受贿罪竞合的适用原则的理论分析
刑法理论中对法条竞合的适用原则并没有整齐划一的标准，换言之，对法条竞合的适用原则仅是学界理想的理论设计而已。一般而言，法条竞合的适用原则应当依赖于对立法本意的理解和司法实践的真正需要。冯亚东教授对部分法和全部法法条竞合提出了全部法优于部分法，并兼顾重法优先的适用原则，主张对利用职务之便非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为，一般应当考虑适用全部法——刑法第385条规定的受贿罪定罪处罚；但由于受贿罪的处罚是根据受贿数额的多少分为从拘役到死刑的四种量刑幅度，在少数情况下定受贿罪反而处罚更轻，因此应适用重法优先原则，以滥用职权罪定罪处罚。[3]笔者认为，将具有全部法和部分法法条关系的滥用职权罪与受贿罪竞合设计为重法优先的唯一适用原则更为合理。主要理由如下：
第一、从刑法典修订的价值取向看，对贪污贿赂罪一章的设立和渎职罪一章的修订突出了治吏从严的立法取向和对国家工作人员的“权钱交易”以及对滥用职权犯罪行为的严厉打击的立法意图。因此，理论上将滥用职权罪与受贿罪竞合的适用原则设计为以重法优先为唯一原则有利于体现重典治吏的立法思想，有利于打击这类国家工作人员利用职务的犯罪。
第二、刑法第399条第3款规定“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这就在立法实践上确立了重法优先的适用原则。
第三、司法实践中对滥用职权罪与受贿罪竞合的案件在定罪上一般都选择处罚较重的罪名。如湛江特大走私受贿案中，原湛江海关关长曹秀康利用职务之便放纵走私犯罪，收受走私犯罪分子贿赂，最终法院以受贿罪判处曹秀康死刑。其他的典型案例也反映了这一法条适用原则。
（二）滥用职权罪与受贿罪适用原则的实践
根据重法优先的唯一原则，对滥用职权罪与受贿罪的竞合在选择适用法条时应当依照具体情况分为以下三种情形：
第一、对于受贿数额在5万元以上的情况。由于滥用职权罪中法定最高刑为十年有期徒刑，而按照刑法第383条第一、二项之规定的法定最高刑为死刑和无期徒刑，因此在这种情况下一律适用全部法——按受贿罪定罪处罚。第二、对于受贿数额在5千元以上不满5万元的情况下，滥用职权罪和受贿罪的最高法定刑均为十年有期徒刑，但是将滥用职权行为作为受贿罪的“情节严重”时其法定最低刑为七年有期徒刑，而将非法收受他人财物作为“徇私”的法定加重情节定滥用职权罪时其法定最低刑为拘役，情节特别严重的法定最低刑为5年有期徒刑。因此在这种情况下受贿罪显然是“重法”，应当一律按受贿罪定罪处罚。第三、对于受贿数额不满5千元的。由于在这种情况下受贿罪的法定最高刑为二年有期徒刑，而将受贿作为“徇私”的法定情节而定滥用职权罪时其法定最高刑为5年，因此在受贿数额不满5千元而滥用职权造成重大损失的情况下一律以滥用职权罪处罚。
