一、关于定罪模式的问题
案件的定性，法学家们通常认为是个三段论的推理过程。刑法规范为大前提，案件事实为小前提，若两者相符就可得出案件裁判的罪名。笔者认为，这种定罪模式存在很大的局限性，主要问题是需要反复地解析犯罪构成要件，要以被解释的构成要件来指导对案件事实的认定。如此一来，无疑把注意力集中在构成要件解释上，容易形成满脑子都是刑法规范的局面。头脑中的刑法规范一旦上升为主要的决定性的，案件事实认定就会下降为次要的附属的，直接后果就是忽视了对案件事实的客观认定，容易出现事实认识错误。
在不熟悉领域发生的案件，对案件事实的理解，需要有相关领域的知识，而司法人员往往缺乏这些知识，三段论模式因而极易发生想当然的错误，用自己熟悉的事物替代不熟悉的案件事实。例如许霆案中的ATM机程序有瑕疵，刑法学家不了解软件程序方面的知识，他们把这个程序瑕疵，视同于主人没有上锁的房间，结果对案件事实的认定，完全脱离了客观实际，定性错误在所难免。即使是《刑事审判参考》公布出来的参考案件，凡是涉及专业领域有关知识不熟悉的案件，定性错误是经常发生的。这些错误的发生与三段论的定罪模式直接有关联，严重制约了办案质量与效率的提高，需要检讨反思。
人们的思维习惯于从具体到抽象。三段论模式正好反过来，从抽象到具体，企图从刑法本身的原则规定出发，回归到千差万别的具体案例。这里想要顺利实现回归，一般典型案件不存在困难，可是遇到疑难案例，尤其是知识存在缺陷时，几乎是不可想像的。至于说以抽象原则指导对案件事实的认定，那更是容易发生想当然的错误。究其实质，三段论模式就是本末倒置，把简单的事情复杂性，容易使人迷失方向而误入歧途。
三段论模式极易犯先入为主的错误。现实社会中存在大量的具有社会危害性的行为，并没有纳入刑法调整的范畴，这是不容否认的客观事实。在三段论模式下，由于刑法规范是大前提，凡是具有明显社会危害性的行为，首先依据刑法第十三条被认定为犯罪，然后再千方百计从刑法分则中寻找法条予以适用。有些行为形式上不符合任何犯罪构成，三段论者就打着所谓的实质解释犯罪构成要件的旗号，任意对犯罪构成要件进行解释，以满足其实现定罪目的的需要。因此，三段论模式是存在有很大风险的，在不知不觉中违反了罪刑法定原则，却还深信自己意见是合理的、正确的。例如，张明楷教授的《刑法的私塾》中许多案例分析都存在这个问题。
三段论模式先天不足的重大缺陷，难以克服，要毫不犹豫地坚决摒弃。为此笔者推荐一种全新的定罪模式——直接定性法，其核心就是：把目光集中在案件事实的认定上。从证据中提取案件事实时，注意力高度集中，不考虑任何刑法规范，认定事实务必客观公正。凡是涉及到专业领域的证据，涉及到专业领域的案件，要求办案人员要具备相关专业的常识性知识，以确保能准确认定案件事实。在案件事实认定无误的前提下，直接从案件事实中提取犯罪的构成要件，看哪个犯罪的构成要件可以全部提取出来，就考虑定哪个罪。当提取出数个罪时，再考虑是否成立吸收犯，牵连犯、竞合犯等等，从而直接确定案件的定性。简单地说，在准确认定案件事实后，根据主客观相一致+全面评价+禁止重复评价的原则，直接定性。这种定性模式的突出特点是注意力始终盯住案件事实。当然，这种模式的应用有个前提，需要大量阅读案例分析，准确把握好各刑法条文的构成要件。至少要阅读3000-5000个疑难案例，熟练掌握各犯罪构成要件的内涵。掌握了这种模式，办案质量和效率的提高，将是三段论模式无法相提并论的。道理很简单，注意力只集中在案件事实上，需要考虑的因素被大大压缩了，效率大幅提高。又因全神贯注案件事实本身，且构成要件是从中直接提取的，原则上没有法理论证的过程，结论与案件事实是最接近的，可确保定性与实际案情达到最大程度的契合。在案件事实中，有的构成要件是明显外露的，有的构成要件是隐藏的，都要提取出来，通盘考虑总体评价。大量地阅读案例分析，能练就出看一眼或者多看几眼就能对案件准确定性的功夫。与三段论模式相比，直接定性模式方法简单、效率高、定罪准确，具有强大的优势。两种定罪模式同场竞技的话，三段论者就是组团，恐怕也不是对手。打个种地的比方就很容易明白了，这两种模式如同种地，三段论模式要挖地六尺，直接定性模式只要挖地一尺。种地本来只需要挖地一尺，就能够获得最好的收成了，何必费大力气要挖地六尺呢三段论模式作茧自缚严重，强调运用各种刑法理论进行长长的法理论证，需要消耗大量时间和精力，完全是不必要的和多余的。不仅收效甚微，也没有任何优势和生命力可言。
直接定性模式，强调办案人员知识面要宽。相对而言，非法律专业的理工科背景的人更有优势学会。大家务必谨记——刑事司法是适用刑法，不是适用刑法学理论。刑法学理论对刑法实务的实际作用，实际上是极为有限的。凡是在我国刑法条文中没有提到的刑法学理论上的概念，几乎统统可以舍去，完全不必费心费力去理会。刑法学（注意不是刑法）里面有众多理论知识，只有极少数概念在实务中需要用到，因而无须专门学习刑法学理论知识，可在阅读案例分析中附带了解就已经完全足够。然而，刑法条文中涉及的专业领域方面的基础知识和常识，则务必要掌握好，不允许留有空档。否则，遇到知识留有空档的相关案件时，错误理解就很可能会发生。发生在哪个领域的案件，相关领域的基础知识和常识性的知识，远比刑法学理论方面的知识重要十倍，是准确定性必不可少的。
现在的问题是，大学老师热衷于教给学子们许多学术上东西，刑法学教授热衷于出版教科书，甚至把出版教科书也搞成电视连续剧一样，其中对刑法的解读，充满了门户之见，是当前司法实务中乱象从生的根源之一。教科书的许多内容跟《中华人民共和国刑法》没有多少联系，纯属专家学者的个人想法，在实务中是没有实际意义的。为此，许多人耗费了太多的时间和金钱，造成的后果就是他们遇到疑难案件时，要么是束手无策，要么把握不准，只敢发表所谓的倾向性意见。倾向性意见本身就是个大问题，通常意味着案件事实不清。总之，三段论模式不符合事物认识的客观规律，极易发生违反罪刑法定原则的错误，必将难逃陷入穷途末路的困境，直接定性模式以其独特优势必将取而代之。
二、关于共同过失犯罪的问题
刑法中的共同犯罪，是指共同故意犯罪。《刑法》第二十五条第二款：“二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”显然，刑法中是承认存在共同过失犯罪的，只是不作为共同犯罪论处，并确定了相应的处罚原则。然而，令人不解的是，刑法理论却不承认有共同过失犯罪，只承认共同故意犯罪。笔者认为这是刑法理论上的一个明显的缺陷，导致实务中遇到共同过失犯罪的案件，时有争议。
现实中两人以上的过失行为，既可以是有预谋的，也可以是无预谋的，结合成为一个不可分割的新的过失行为，造成致人重伤、死亡或者重大公私财产损失的危害社会结果。笔者认为，这种情形就是共同过失犯。在共同过失犯罪中，各共同过失人心态内容并不一定相同，有过于自信的，有疏忽大意的。以下将从实际案例出发，进一步阐述共同过失犯罪概念。
1、2005年8月13日，蒋某、李某受人雇佣驾驶农用车行驶在某村道上时，与当地的徐某驾驶的农用车相遇，因为让道问题双方发生争执并扭打。尔后徐某持手机打电话，蒋某、李某以为徐某纠集人员，便商量准备开车离开，商定一个慢慢驾驶，一个在车上不让徐某爬上农用车，然后甩掉徐某的纠缠。于是两人依商量的办法准备离开，徐某见状迅速追赶，双手抓住该车的右侧护栏上欲爬上该车，蒋某在驾车过程中，从后视窗看到徐某一只手抓在右侧护栏上，但未停车继续缓慢以20公里的时速向前开。李某为了阻止徐某爬进车厢，将徐某的双手沿护栏扳开，徐某因双手被扳开而右倾跌地且面朝下，被该车的右后轮当场碾死。经鉴定，蒋某、李某共同负事故的主要责任。
2、甲驾驶渣土车从北向南行至某十字路口时，乙驾驶一辆小轿车从东向西也行驶至该路口，两车都是明显违规超速，结果两车发生相撞后，乙驾驶的小车被撞过马路中线，冲上马路对面人行道将丙撞死。经鉴定，甲车与乙车共同负事故的全部责任。
上述案例中两行为人的行为都叠加成为一个不可分割的整体，形成一个新的过失行为，不同于两人先前各自的过失行为，就是这个新的行为引起了危害社会结果的发生。
案例一中，蒋某、李某事先有预谋，估计对方会阻拦离开，为了摆脱纠缠，采取缓慢开车前行并不让对方爬上车厢的策略企图离开事发现场。蒋某开车启动时，徐某不准离开欲爬上车厢阻拦。蒋某看到了攀爬的徐某，自信不加油门缓慢前行可保安全，存在着过于自信的过失；而在车厢里的李某为了阻止徐某爬上来，同样自信车速不快不会有危险，按事先安排去扳开徐某的双手，徐某因双手被扳开，身体右倾头部着地遭车轮碾压而死亡。这里蒋某、李某的行为，都是没有独立性的，单独都不可能造成危害社会的结果，两人的单独行为其实已经结合成为一个新行为，就是这个新行为造成了危害社会的结果。由于这个新行为是不可分割的有机整体，各人的行为只是这个有机整体的组成部分，都与徐某死亡结果的发生具有刑法上的因果关系，都应当承担刑事责任。
案例二中，甲乙两车经过十字路口都有违章超速的行为，都存在有过于自信或者疏忽大意的过失，两车发生相撞后，乙车受到重型渣土甲车的猛烈撞击，偏离了原来的行驶路线，巨大冲击力使乙车飞过马路中线，将对面马路人行道上的丙撞死。这里致丙死亡的原因显然是甲乙两车违章肇事行为合成的结果，单独甲车或者单独乙车的违章行为，都不可能导致丙死亡结果的发生。
类似这种两人以上的过失行为共同合成为一个新行为，导致危害社会结果发生的情形，主要体现在交通运输领域，但其他领域和日常生活中也是完全有可能发生的。此类交通事故发生后，作为交警职能部门将会根据事故原因作出事故责任认定。上述两车相撞致丙死亡的事故，交警部门认为两车共同负事故全部责任。这里的共同全部责任，并不是指两车各占50%的责任，而是一个整体即每人都是100%的责任。另外类似的表述还有：共同主要责任，即行为主体（两个以上）作为一个整体，共同承担主要责任，也就是每人都要负主要任责；同等责任，即行为主体（两个以上）作为一个整体，共同承担除被害人自身承担的责任之外的全部责任。若被害人没有过错，意味着行为主体共同承担全部责任；若被害人承担次要责任，则行为主体共同承担主要责任。特别强调的是，这里的“同等责任”与交通肇事的司法解释中的“同等责任”是完全不同的，司法解释中的“同等责任”是针对肇事者与被害人之间的责任划分而言的。
有学者认为法官、检察官不能直接将交警部门的责任认定当作刑法上的责任认定，因为两种认定的目的和规则都不相同。笔者认为，这位学者的意见是存在问题的。一般情形下还是要按照交警的责任认定书进行认定，只有特殊情形下允许有例外。司法人员应当对这个责任认定书进行司法审查是必须和必要的，尽管大部分情况下责任认定都是符合实际的。然而不排除在少数情形下，交警的责任认定也会有不符合实际的情况发生。勿庸置疑，交警部门对于交通事故责任的认定、划分能力，一般比司法人员的水平要高。应当承认交警是这个方面的专业人士，没有足够的证据，不得随意否定交警部门的责任认定，只有特殊情形下才允许有例外。
前述两个案例，都发生了共同过失致人死亡的危害结果，一个是共同承担主要责任，一个是共同承担全部责任，两起案件的行为人都是共同过失犯罪的情形，都要承担过失致人死亡或者交通肇事罪的刑事责任。共同过失犯罪不能划分主从犯，因为刑法中的主从犯是以共同故意犯罪为基础的。然而，在共同过失犯罪中，不排除各行为人的过失大小存在差异，从而也能影响各行为人刑事责任的大小。由于是两人以上共同过失才导致一个危害社会结果的发生，因此，量刑时应当比照一人过失犯罪时要酌情从轻处罚。各行为主体的刑事责任总和，应与一个人过失造成同样后果时应承担的刑事责任大体相当。
综上所述，在刑法共同故意犯罪的基础上，引入共同过失犯罪的概念是有必要的。今后遇到类似的疑难案件，就可以迎刃而解。例如，甲被乙车撞击后，倒在马路上，后面丙车经过时，没有注意观察，从甲身上碾压而过，后甲死亡原因无法查清的情形。另外，甲乙两人去山上打猎，发现树林中有动静后各自向树丛中开了一枪，在树林中采蘑菇的丙中了一枪被打死，丙是谁开枪打死的，无法查清。此类案件，极易发生争议。人们往往会认为案件事实不清，证据不足，作为存疑案件处理。事实上，这种案件真要作存疑处理，将会带来严重后果。因为查不清就免刑事责任，那么一个人开车撞死了人，马上再喊朋友开车来再撞一次，就没有刑事责任了，这种“好事”谁不会做呀。若引入了共同过失犯罪的概念，把两个行为人的行为视为一个整体看待，这个整体自然就是造成危害社会结果的唯一原因，从而顺理成章地追究共同过失行为人的刑事责任。
三、关于非法集资案化解矛盾的问题
应该说，向个人借款用于投资，与向银行借款用于投资，性质上是一样。然而现实中，向个人借款投资如果失败，轻则被认定为非法吸收存款案，重则被认定为集资诈骗案。笔者认为，这种非法吸收公众存款案与集资诈骗案所谓认定，基本上是客观归罪的结果，看似与刑法条文没有多大的关系。糟糕的是对集资人的处理，要么被判处重刑，要么性命不保，存在严重的偏差。在刑事实务中，非法集资案件是存在问题最为严重的，也是最为致命的。
为了揭示非法集资案的内在规律和本质特征，本文引入数学模型，对非法集资过程进行量化分析。其中模拟数据，要体现出高利率，还本付息周期短，时间跨度长等特征。
数学模型分二种：一种是具有非法占有目的的集资诈骗案，另一种是不具有非法占有目的的非法吸收公众存款案。设定集资诈骗案的集资款去向：一是用于归还本息，二是用于挥霍隐匿（非法占有）；设定非法吸收公众存款案的集资款去向，除第一期用于生产经营外，以后每期集资款都仅用于归还本息。
1、集资诈骗案的数学模型。总集资期限为48个月，前48个月顺利实现还本付息，第49个月资金链断裂。第一期集资规模为1000万，没有任何生产经营行为，设定还本付息周期为一个月，月利率为5分，行为人每月挥霍集资款为50万元，每月还本付息所需资金由下一个月集资解决。计算公式：当月集资数=前月集资数+前月利息+前月集资款挥霍数。单位：万元。
月份数：1 2 3 4 5 6。。。30 31 。。。47 48 49
第1月至第48个月消耗数：50， 50， 50， 50， 50. 。。。50. 50
第1—49个月利息数：50， 55， 60.25， 65.76， 71.55， 77.63， 84.01，
第1—49个月集资数：1000，1100，1205， 1315.25，1431.01，1552.56，1680.19，
利息数：90.71， 97.75， 105.13， 112.89， 121.03，129.59， 138.56，
集资数：1814.20，1954.91，2102.66，2257.79，2420.68，2591.71，2771.30，
利息数：147.99， 157.89， 168.29， 179.20， 190.66， 202.69， 215.33，
集资数：2959.86，3157.85，3365.74，3584.03，3813.23，4053.89，4306.58，
利息数：228.60， 242.53， 257.15， 272.51， 288.63， 305.57， 323.34，
集资数：4571.91，4850.51，5143.04， 5450.19，5772.70，6111.33，6466.90，
利息数：342.01， 361.61， 382.19， 403.80， 426.49， 450.31， 475.33，
集资数：6840.24，7232.25，7643.86，8076.05，8529.85，9006.34，9506.66，
利息数： 501.60， 529.18， 558.14， 588.55， 620.47， 654.00，
集资数：10031.99，10583.59，11162.77，11770.91，12409.46，13079.93，
利息数： 689.20， 726.16， 764.96， 805.71， 848.50， 893.42，
集资数：13783.93，14523.13，15299.29，16114.25，16969.96，17868.46，
利息数： 940.59， (990.12) （第49个月）
集资数：18811.88，（19802.47）（第49个月）
2、非法吸收公众存款案的数学模型。总集资期限为48个月，前48个月顺利实现还本付息，第49个月资金链断裂崩盘。第一期集资规模是1000万元，全部投入实体经济后，就不再扩大生产经营，以后的每期集资仅为了第一期1000万元集资款的还本付息。设定每月经营收入扣除成本（利息除外）可产生利润25万，还本付息周期为一个月，月利率为5分，每月还本付息所需资金由下一个月集资解决。计算公式：当月集资数=前月集资数+前月利息—前月经营利润数。单位：万元。
月份数：1 2 3 4 5 。。。。。。。。。。。。。45 46 47 48 49
第1月至第48月利润数：25。。。25。。。25。。。25。。。25。。。。。。。25
第1—49月利息数： 50， 51.25， 52.65， 53.94， 55.39， 56.91， 58.50，
第1—49月集资数：1000，1025，1051.25，1078.81，1107.75，1138.14，1170.05，
利息数：60.18， 61.94， 63.78， 65.72， 67.76， 69.90， 72.14，
集资数：1203.55，1238.73，1275.67，1314.45，1355.17，1397.93，1442.83，
利息数：74.50， 76.97， 79.57， 82.30， 85.17， 88.17， 91.33，
集资数：1489.97，1539.47，1591.44，1646.01，1703.31，1763.48，1826.65，
利息数：94.65， 98.13， 101.79， 105.63，109.66， 113.89， 118.34，
集资数：1892.98，1962.63，2035.76，2112.55，2193.18，2277.84，2366.73，
利息数： 123.00， 127.90， 133.05，138.45， 144.12， 150.08，
集资数：2460.07，2558.07，2660.97，2769.02，2882.47，3001.59，
利息数： 156.33，162.90， 169.80， 177.03， 184.64， 192.62，
集资数：3126.67，3258.00，3395.90，3540.70，3692.73，3852.37，
利息数： 201.00， 209.80， 219.04，228.74， 238.93， 249.63，
集资数：4019.99，4195.99，4380.79，4574.83，4778.57，4992.50，
利息数：260.86， 272.65， (285.03)第49个月
集资数：5217.12，5452.98，(5700.63)第49个月
在第一个数学模型中，首期集资款为1000万元，集资人挥霍数每月50万只占第一期集资数5%，集资款48个月挥霍总数为：50*48=2400万元。在高利贷情形下，每个月还本付息数呈现几何级数增加，在第49个月崩盘时，集资人将无法退还的金额高达1.9802亿元。最终集资人挥霍总数2400万元，只占无法退还的金额总数的百分比仅为12.11%，显然只占少部分的金额，绝大部分（87.89%）都通过集资人的手从一部分出资人流向了另一部分出资人。
在第二个数学模型中，首期集资款1000万元投入后不再扩大生产经营，每月扣除开支（除利息）产生利润25万元，48个月总利润数为：25*48=1200万元。在高利贷作用下，集资人的负债迅速增加，集资人实际借用了出资人1000万元，已将全部利润1200万元支付给了出资人，崩盘时仍然背负债务高达为5700.63万元无法退还。集资人仅向出资人借款1000万元，归还了1200万元，最终集资人所欠的5700.63万元全部可视为高利贷利息，这些钱通过集资人从一部分出资人流向了另一部分出资人。
从模型分析可以清楚地看到这样的事实：非法集资案的主要矛盾是这一部分出资人与另一部分出资人的矛盾，次要矛盾才是集资人与出资人之间的矛盾。非法集资案就退还集资人无法返还的集资款而言，主要应当由是出资人退还出资人，其次才是集资人退还出资人。这意味着司法机关费了九牛二虎之力查处的非法集资案，严厉惩处集资人，其实是犯了方向性的错误，甚至错杀无辜。显而易见，非法集资案本质上首先是一个涉众型融资纠纷民事案，其次才是一个刑事案件。司法机关处理此类案件时，只把眼光集中在集资人身上，实际上只抓住了次要矛盾，没有抓住主要矛盾，追赃难，案结事了难是理所当然的，也是司法机关处境尴尬的根源。
值得一提的是，前述数学模型只是理想状况。经过修正，前述理想模型能够达到与实际情况接近的程度。例如，在非法集资过程中，从某个月开始增加投资发展新项目，投入了一笔钱，就可以从对应月份开始，重新建立一个单独的数学模型到最后崩盘；相反，若在某个月获得一笔资金减少了集资款，可用同样方法建立一个单独的负数模型，采用负利率计算到崩盘这一段时间的负集资数，然后将所有数学模型中对应月份数的集资款数叠加计算出实际每个月的集资款总数，这样得出的数学模型可以相对准确地反映集资人非法集资的全过程。利率发生变化也可以在模型中进行修正。显然，这种方法分析非法集资案，简单、实用、直观、准确、高效。
非法集资案只要具备高利率、时间跨度长、还本付息周期短、资金流动性强等典型特征，都能得出相同的结论——最终无法归还的集资款，绝大多数甚至100%又回流到了出资人手里，并不在集资人手上。司法机关把追“赃”的重点放在集资人身上，是找错了对象，案件处理困难重重是必然的结果。这恐怕会让大家始料未及，却是无法否认的客观事实。
非法集资案的行为人是否具有非法占有目的的认定，是最容易出现问题的。一些被处理的案件之所以引起广泛争议，就是在这个问题上出现了致命性错误。原因就在于刑法理论对非法集资案的研究比较粗浅，没有准确把握非法集资案的内在本质，结果制定司法解释时，使用了语焉不详的表述，很容易引起误解。例如，最高人民法院《非法集资司法解释》第四条第二款：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。这个第（一）项就存在一个很大的问题——还本付息算不算是用于生产经营活动如果算是生产经营，那么许多集资案都是非法吸收公众存款案；如果不算，那么许多非法集资案都成了集资诈骗案。在这个问题上，高法没有明确规定，结果司法人员就有了模糊解读的空间，一些案件基于维稳的考量，都作了不利于集资人的认定，引发大量争议。
在非法集资案件中，为了维持生产经营活动，集资人拆东墙补西墙是常态。凡是生产经营所产生的债务，无论过了多久，仍然是生产经营性债务，任何时候拆东墙补西墙，都应当认定为用于生产经营活动，不具有非法占有目的；凡是非法占有而产生的债务，无论过了多久，仍然是非法占有性质的债务，任何时候拆东墙补西墙都应当认定为非法占有性质的债务，具有非法占有目的。在取得资金的过程中，如果存在有欺诈成分，只要是为了还本付息的目的且实际用于还本付息，就不能认定为具有非法占有目的。还本付息本身就排斥了行为人成立非法占有目的的可能性。因此必须分清楚债务的性质，到底是生产经营性债务，还是非法占有性债务，要追根溯源，务必查清楚，才可作出准确认定。如果查不清楚，就要本着有利于被告人的原则作出不具有非法占有目的的认定。千万不能认为集资人存在巨额债务，再次借款无法归还，就简单地认定其具有非法占有之目的。这样做造成的严重后果是，非法吸收公众存款案演变成了集资诈骗案，法定最高刑为十年有期徒刑变成了法定最高刑为死刑。令人遗憾的是，实务中不少的非法集资案恰恰就是这样处理的。
在非法集资案中，集资人存在某种欺骗行为，也是很平常的情形。沉重的还本付息压力，必然要假借个名义向出资人借款，讲实情的话就不会有人借款了。这里的所谓欺骗，不能孤立地看待，而要放在集资的全过程中去审视，否则就容易出现误判，甚至可能得出是集资人骗取了资金的错误结论。实际上，面向社会公众的集资，根本不存在骗取，所谓行为人使用的骗术也根本骗不了任何人的。开始集资时，一般是熟人之间，长时间的还本付高息，使得周边社区的人发现有不少人赚了大钱眼红了，于是就蠢蠢欲动，集资开始向社会上扩散，这个时候非法集资就具有了明显的赌博性质了。这些社会上参与的人，对于自己资金借出后作什么用途，根本就不关心，他们是抱着赌一把能赢回去的心态，把钱借给集资人的，与所谓被骗取没有任何关系。这些人若收回了本息，就赚个盆满钵满的；一旦集资人无法还本付息，他们就气急败坏，甚至有极端举动，凭借人多势众向政府施压，要求追究集资人的责任。许多领导和司法人员都上了这些赌徒们的当，把当他们当成了被害人。我国社会上违法犯罪的人相对较少，但是具有赌博性格的人大有人在。要是有人因赌博而自杀身亡，相信是没有人会同情的。所以，非法集资案中的出资人，根本就不是什么被害人，而是地地道道的赌徒，愿赌就要服输。今后再发生类似的案件，政府和司法机关要改变策略，不闹事就不追究，要是敢闹事，就把其中的首要分子作犯罪处理，将所有的出资人都作为非法集资案的当事人，先前获得的高利息全部都要退出。当然，集资人构成集资诈骗犯罪也要进行处理，但非法吸收公众存款罪的适用，务必慎重。在市场经济条件下，投资失败的风险是无法避免的，刑事司法应当为企业家们留有创业的空间，就是成立犯罪也应适当留有宽宥的余地，以更好地服务于社会主义市场经济的建设。
四、关于ATM机法律地位的问题
银行自从实现了电子化、自动化、网络化以来，发生了脱胎换骨的变化。然而，国内和国外法学家，并没有完全了解这项技术革命。与ATM机相关的法学理论，已经脱离实际，有关案件的处理，出现了众说纷纭的局面。许霆案就是在这种背景下产生的。
现代银行一般以省为单位，在省城设立一台服务器作为主机，全省各地的ATM机和营业厅窗口电脑都是终端，主机与所有的终端相联接，组成一个电脑网络系统。主机相当于大脑，终端相当于手和触觉系统。服务器具有办理各种银行业务的决定权，支配了所有ATM机、窗口电脑的运行；ATM机和窗口电脑负责收集、传送客户请求办理的银行业务信息，执行服务器返回的指令。ATM机是由客户自助输入拟办理的银行业务信息，自动执行服务器返回的指令；窗口电脑则由柜员负责为客户输入拟办理的银行业务信息，并由柜员执行服务器返回的指令，主要就是付出取款和收入存款。服务器+ATM机组合，与服务器+窗口电脑（柜员）组合，在性质上完全一样的。
柜员与过去相比，发生了很大的变化。柜员完全丧失了决定权，蜕变为服务器的数钱工具，作用如同一个会数钱的机器人。对此，许多人大惑不解，难以置信。法学家坚持认为，冒用他人信用卡的，在ATM机上是盗窃，在窗口电脑上是诈骗。据说国外的法学家也这样认为的。理由是基于“机器不能被骗的”公理，ATM机不会被骗，自然就是盗窃了；在窗口电脑上取款，柜员是可以被骗的，故成立信用卡诈骗罪。事实上，冒用他人信用卡在窗口取款，柜员只是帮客户刷一下卡，一般不分辨卡的真假，并没有识别银行卡的职责。事实上识别非常困难，柜员几乎不可能做到。所以，这种冒用情形被认定为构成“信用卡诈骗罪”观点，不过是事实认识错误的结果。遗憾的是这样一种想当然的结论，却在法学界长期流行。
ATM机（实指ATM机+主机的组合）对数字是具有意识能力、判断能力和行为能力的。数字意识能力就是按数字键，ATM机立即会产生类似于意识的识别反应；数字判断能力就是能够对输入的密码是否与预留的相符，取款金额是否小于存款余额等作出判断；数字行为能力就是指服务器返回给ATM机的数字信息（指令），可以启动ATM机实施付款行为。ATM机就是这三种数字能力的有机结合体，无需有人干预就能独立工作，如同一个数字电子代理人。为了配合数字电子代理人管理银行业务的需要，将银行意志设计成相关的程序，安装在银行电脑系统中，又把客户的账户和密码都设计成纯数字化的，于是ATM机就成为了代表银行意志的——具有数字识别能力、判断能力和行为能力的——交易主体，独立自主地与客户进行存款、取款等交易行为，办理各种银行业务，具有一定的民事行为能力。可见，ATM机的本质就是代表银行意志的交易主体，具有相对独立的民事主体地位。诚然，ATM机尽管智能化程度较低，功能也很有限，但是对办理存款、取款、转账等银行交易业务而言，ATM机能足以胜任。显然，ATM机作为代表银行意志的民事交易主体的法律地位，与法学家心目中的ATM机只是精巧机器的观点相比，存在天壤之别，是无法相提并论的。
自立法之日起，信用卡诈骗罪一直纷争不断。原因是没弄明白ATM机的本质及其民事交易主体的法律地位。一旦了解ATM机的法律地位，信用卡诈骗罪的内涵就不难理解了，无非就是ATM机被骗了。我国银行卡大多是技术含量低的磁条卡，承载的信息有限，只能储存账号与密码信息。银行卡信息要是泄露了，获得这些信息的人很容易克隆银行卡。当有人在ATM机上使用克隆卡或者冒用客户的真卡时，ATM机不能分辨出是他人在冒用，只要账户和密码信息是对的，ATM机都视为是客户自己使用。这种他人冒用也被视为客户自己使用的情形，相当于机器（ATM机）被骗了一样。此乃“使用伪造的信用卡”和“冒用他人信用卡”的准确内涵，这里打破了“机器不能被骗”的公理。过去机器没有意识不会判断，这个公理是正确的；随着现代科技的进步，出现了有意识能力、有判断能力和有行为能力的智能机器，机器被骗已经是无法回避的客观存在，信用卡诈骗罪的本质就是机器被骗。或许立法者们并没有意识到，这一立法例开创了机器能够被骗的先河，还走在了法学理论界的前面，体现了时代的要求和进步，实属意料之外。
下面谈两个争议很大的有关ATM机的案件。一个是利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款的案件，另一个是许霆案。张某去ATM机上取款时，意外发现卡无法插入，原因是前一个取款人使用ATM机后忘记把银行卡退出就离开了。张某查询后发现，这张没有退出的银行卡中有五万余元存款。于是张某按了几次取款键共取出15000元，然后把密码修改后将卡退出。该案如何定性产生了争议，有定盗窃的，有定侵占的，有定信用卡诈骗的，有定无罪的，莫衷一是。
曾有学者发表两篇长文，与其他学者论战，认为张某应定盗窃罪。笔者大致浏览了这位学者的文章，该学者显然是用自己熟悉的事物，来类比不了解的事物，这样容易犯想当然的错误。这位学者的观点正好犯了这种错误，并且在许霆案中他也犯了同样的错误。
张某行为如何定性无需长篇论证，在事实层面就能解决问题。这位学者的长篇论文，笔者认为不过是由于门户之见引发的口水战，没有任何实际意义。
发现他人的银行卡没有退出，ATM机仍处于待操作状态时，张某按键取款5000元，ATM机需要把银行卡账户信息与请求取款的金额一并发送给服务器。换言之，按键取款5000元不是孤立的，必须与账户信息一起发送，服务器收到后，要根据账户信息从数据库中（相当于银行总账簿，所有的客户信息都在其中）调出对应账户的存款余额，并比较取款金额与存款余额的大小。如果请求取款数大于存款余额，则不同意取款，返回ATM机的指令将不启动付款开关，在屏幕上显示“余额不足，交易失败”；如果取款数小于存款余额，则同意取款5000元，存款余额扣除取款数5000元得出新的余额数字后，把新的存款余额等信息重新写入到数据库中，服务器再向ATM机发送付款指令。ATM机收到服务器的指令，自动启动内设的付款机构，取款人能听到“刷刷刷”的声音，开始实施付款行为，并在屏幕上显示“交易成功，请提取现金”。
显然，尽管张某不需要再输入密码可以取款操作，但张某取款必须要使用他人的账户信息，仍然是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪是无可争辩的。学者们关于成立盗窃罪、侵占罪或者无罪的观点，都是没有事实依据的。这些长篇大论式的法理论证得出的错误结论，全部是违背了罪刑法定原则的，这些人还恽然不知。
许霆案也就是一个软件瑕疵造成的，可是闹得全国沸沸扬扬的。这种软件瑕疵完全可以在任何一台ATM机上人为地重现。许霆案件的本质就是个支付错误，只是这个错误被重复了171次而已。当许霆按取款1000元，ATM机立即意识到了，并计算出取款金额与100的商值为10，符合取款条件，做好了为许霆支付10张100元人民币的准备，只等服务器下达指令实施付款。接下来ATM机还要把取款金额字符串“1，000”（由一个字符“1”和一个字符“，”及三个字符“0”组成的）转换为整数并连同账户信息发送给服务器，转换过程中产生错误，千位数后面的数字都被舍去，结果许霆取款1000元的请求，报送服务器时变成了许霆取款1元的请求，服务器收到后立即从数据库中调出许霆账户的存款余额数，因其账户上有176.97元的余额，大于请求取款数1元而符合取款条件，服务器运行取款程序从存款余额中扣账1元后，将得出新的存款余额数字存入数据库，然后服务器向ATM机返回付款指令。ATM机收到的付款指令，只是ATM机付款机构的数字开关，只能开启付款机构执行付款操作，并没有具体付款多少的内容。付款机构被启动后，支付金额并不是服务器同意付款的1元，而是根据ATM机先前计算得出的商值10支付的，付给许霆10张100元人民币即1000元。实际付款1000元比服务器同意付款1元多了999元，出现了支付错误。正是这个程序瑕疵的作用，ATM机才发生了支付错误。这个程序瑕疵的存在，要发生支付错误也是有条件的，取款金额不得少于1000。若取款金额不超过1000元，取款金额字符串只有三位数，上述程序瑕疵就不起作用，字符串转换为整数就不会出错，也就不会发生支付错误。因此，许霆只要是取款1000元以下，最多只能取出一百元，之后再也不可能取出钱来。
认为许霆盗窃的法学家，把这种软件有瑕疵的ATM机状态，比做是主人忘记上锁的房间，这是对ATM机缺乏了解的结果，实际不是这么回事。许霆案中的那台ATM机，只要取款少于1000元，就不会出问题。例如，取1000元，只扣一元，出现错误；接下来，取500元，就要扣500元，并不会出错。因此，所谓主人忘记锁门的观点，根本就是子虚鸟有的。假如许霆取1000元时，房门忘记锁了，那么接下来许霆取500元，因其账户余额不足无法取出钱来，房门又被锁了，这岂不是很荒唐么还有，银行的每一分钱，银行数据库中都是有记录的。例如取1000元，只扣账1元，另外999元在数据库中是没有任何记录的，并没有从其他账户中减少了999元。事实上，只要将服务器的记录与ATM机记录比较一下，弄明白其中的含义，就知道是ATM机发生了支付错误。对此，广州市商业银行和广电运通公司是一清二楚的。由于这台ATM机是广州商业银行租用广电运通公司的，并由该公司负责运营维护，ATM机出现支付错误，自然要由广电运通公司负责赔偿。这就是为何事发后广电运通公司很快就全额赔偿了广州市商业银行经济损失的原因。
盗窃论者坚持认为，第一次取款是不当得利，第二次及以后就是盗窃了。许霆的操作是常规的，ATM机程序本身是银行设置的，第一次取款是不当得利的话，那么第二次及以后所有的取款行为，都应是不当得利。因为取款程序出现问题后没有调整过来，再次运行的结果一定是同种性质的。假如第二次认定盗窃能够成立的话，意味着该ATM机运行同样的程序出现了违背银行意志的结果。这是不可思议的事。道理很简单，ATM机程序是按照银行的意志设计的，就算存在问题，运行起来也不可能发生违背银行意志的结果。因此，盗窃一说违反了计算机软件程序的常识。
勿庸讳言，许霆案盗窃论，没有任何事实根据，是主观主义刑法观的经典案例。此案不需费多大力气，只要弄台ATM机模拟许霆案发时的状态，让盗窃论者自己操作一试，盗窃的神话就会自然破灭。
五、关于涉计算机犯罪的问题
实务中，涉计算机犯罪案件定性存在问题是最多的，最常见的错误是诈骗罪被认定为盗窃罪。无论是高法公报案例，还是《刑事审判参考》案例，凡是涉及计算机的，几乎很少有定性不出错的。
此类案件涉及计算机方面的知识，尤其是程序方面的知识，刑法学家及法学学子们知道的较少。另外，理论界普遍认同“机器不能被骗”的所谓公理。因此，实务中遇到涉计算机犯罪案件时，认定案件事实经常偏离了客观实际，定性错误已是司空见惯了。2011年9月高法高检出台了计算机犯罪的司法解释，情况未见明显好转，问题依然严重。
准确认定此类案件的事实，计算机软件程序方面的基础知识是必须要了解的。否则，要么无从着手，要么自以为是，出现偏差。计算机信息系统的功能和作用，实际上就是计算机应用程序的功能和作用。应用程序是代表人的意志的，体现人的思维与行为，应用程序的实质就是人的思维与行为的固化。采用计算机信息系统进行事务管理，无非是对现实中的某个管理环节或某些事项，以电脑管理替代人工管理，实现自动化和提高效率。因此，计算机应用程序的操作行为（程序运行）及操作结果（程序运行结果），就是案件事实的重要组成部分。问题在于这一部分案件事实的表现形式特殊，客观存在却又看不见，摸不着，容易被忽视或者误解。
涉计算机犯罪案件主要有三大类：第一大类是非法获取计算机信息系统数据与非法控制计算机信息系统类（刑法第二百八十五条），第二大类是破坏计算信息系统功能类（刑法第二百八十六条），第三大类是利用计算机实施其他犯罪类（刑法第二百八十七条）。从表面上，它们似乎是容易分辨的，实际远不是这么回事。主要原因是遇到的三大类计算机犯罪的实际案例，一般都是删除修改了计算机信息系统中的部分数据，表现形式上是相同的。在这种情形下，准确区分此罪与彼罪界限，关键就要弄清楚被行为人删除或者修改的数据类型。若是计算机控制权限方面的数据被删除修改了，例如管理员密码，计算机系统管理员失去对计算机信息系统的控制，就属于非法控制计算机信息系统罪；若是涉及计算机功能方面的数据被删除修改了，造成计算机信息系统的功能正常发挥出现异常的，就属于破坏计算机信息系统罪；若是涉及计算机管理应用方面的数据被修改删除了，就属于利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、窃取国家秘密或者其他类型犯罪。涉计算机犯罪最常见的情形，就是没有管理权限的人非法侵入系统后，利用计算机信息系统自身的软件程序功能，对其中存储的部分管理性质数据进行修改删除的操作，致使这部分数据的正常管理秩序被人为地改变了。
计算机信息系统应用程序，通常会要求注册取得账号，不同的账号代表不同的角色。角色的区别与管理，一般都是采用用户名（账号）与密码这样一组数据来代表角色的身份信息。这组身份信息需要配合使用，角色才能登录计算机信息系统。登录后，任何允许操作的背后都是应用程序，都要依附于角色账号才能运行。换言之，操作选项都要以角色账号的名义实施的，根本不存在脱离角色账号的单独操作行为。
所有计算机信息系统中存储的数据，都是电子信息数据，本质上完全一样。只是在不同的应用程序中，电子信息数据被赋予不同的内容。例如，银行计算机信息系统中的电子信息数据，是代表客户债权的，代表了财产性利益，并不代表财物（现金）本身的。无论是将现金存入银行，从现金到债权，还是从银行提取现金，从债权到现金，银行与客户双方需要通过交易过程才能实现转换，这个交易过程就是银行计算机信息系统的核心功能之所在。因此，钱存入银行与钱存入保险柜，两者性质是完全不同的，不可以相提并论。对此，许多人存在事实认识错误。
高法公报案例案例一，郝景文、郝景龙盗窃案。1998年6、7月间，郝景龙、郝景文因经济拮据，商议使用调制解调器通过电话钱将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接，侵入中国工商银行扬州市分行储蓄所网点的计算机系统。后郝景文多次到中国工商银行扬州分行数个储蓄所踩点，并购买了调制解调器2只，遥控玩具一只，郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬，郝景文在扬州郊区双桥乡双桥村王庄村民组以吕俊昌的名义租借房间1间，并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日，郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款账户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置，并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潜入白鹤储蓄所，将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许，郝景文窜至白鹤储蓄所，并与郝景龙联系，郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。中午12时32分至12时42分，郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机，分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款账户各输入存款4.5万元，共计人民币72万元。尔后，郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分，利用银行的通存通兑业务，在中国工商银行扬州市分行下设的多家储蓄所网点取款共计26万元。当两人窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时，因该所工作人员向其索要身份证查验，两人惟恐慌罪行败露，遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。
扬州市检察院以郝景文、郝景龙犯盗窃罪提起公诉，法院以两人犯盗窃罪分别判处死刑和无期徒刑。
此案盗窃定性存在事实认识错误。两行为人采取了系列秘密的手段，都不是取得财物的直接行为，都是预备行为。实际上，两人利用当班柜员吃饭或者暂时离开岗位不进行电脑操作的间隙，此时当班柜员电脑仍然处于可操作的状态，类似于利用他人遗忘在ATM机中的银行卡取款时的状态一样，采用技术手段，使自己的电脑成功替代当班柜员的电脑。如此一来，郝景文能够操作自己的电脑，以当班柜员的名义，向银行服务器发送特定账户存款请求。这些请求都是以当班柜员的名义实施，服务器收到后也是视为当班柜员发出的请求并同意存款的。采取这种方式凭空往16本存折账户存入72万元后，接着行为人利用银行通存通兑功能去取款。两人利用柜员不明虚假“存款”的真相，成功骗取26万元现金。然而，银行电脑系统记录是非常清楚的，两人要在下班之前取得款项，一旦柜员下班时打出当天交易的汇总表，两人冒用柜员名义往16个活期存款账户各存入4.5万元的事实，立即就会被发现。行为人先获得了虚假的债权，进而利用虚假债权向银行主张权利，银行柜员不明真相被骗才交付现金的。因此，直接行为当然是骗取不是窃取，故成立诈骗罪。案件审理时，行为人始终辩解不是盗窃行为，而是诈骗行为，他们的辩解是有道理的。
银行计算机信息系统中的程序，是代表银行意志和行为的载体。只要这个程序没有被改变，运行程序作案是不可能违背银行意志的，从而直接排除了成立盗窃罪的可能性。盗窃说存在一个无法解决的矛盾，就是盗窃了谁的钱行为人完全通过电脑操作实现，若盗窃72万元成立，银行电脑系统中必然要有被害人的存款减少72万元。事实上，银行电脑系统中并没有任何账户减少了72万元，因此，盗窃说是没有任何事实依据的。
高法公报案例二，河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案。杨志成也是冒用管理人员的名义，非法侵入郑州丹尼斯百货有限公司电脑积分管理系统，在没有向公司交纳费用的情况下，对自己持有的作废VIP积分卡进行虚假充值，骗取了公司的积分（相当于财产性利益），然后持积分卡在该公司商场使用消费骗取公司的财物。在公司的VIP积分卡管理系统中，同样没有公司积分被盗的记录。故只能是诈骗行为，不是盗窃行为。
高法公报案例三，上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案。朱建勇是非法侵入他人的股票账户，冒用他人的名义低价卖出他人股票或者高价买入股票，所卖股票的收益归属账户主人所有，高价买入的股票权益也归账户主人所有。这种行为其实就是民法上的无权代理行为，不符合任何犯罪构成，只需要赔偿账户主人的经济损失即可。司法机关认定朱建勇构成故意毁坏财物罪，没有任何事实依据。这种行为本身并不毁坏财物，财物（股票）价值本身没有变化，仅是通过交易使得财物（股票）发生了转移。还有就是，账户主人具有从行为人的操作中获利的可能性。假如主人股票被低价抛售后，连续出现数个跌停价，那么账户主人有可能因此行为而减少损失。同样，高价买入股票后，连续出现涨停价，账户主人也有可能从中获益。说明故意毁坏财物的定性并不符合实际。类似的案例还有《刑事审判参考》第106号孔庆涛盗窃案，第325号钱炳良盗窃案等，两起案件都作盗窃定性，实际都是无罪案件。《刑事审判参考》裁判文书选登的严峻故意毁坏财物案也是一样的情形。
高法公报案例四，上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案。两行为人是非法获取上海茂立实业公司的账号和密码后，非法侵入该公司的在线充值系统，假冒该公司的管理员的名义，对他人的QQ账号进行非法充值，以此向被充值QQ账号主人收取钱财。这里也是骗取而不是窃取，只成立诈骗罪而非盗窃罪。
高法公报案例五，南京市玄武区人民检察诉余刚等四人盗窃案。此案中的四行为人通过木马病毒程序截取他人网上银行账户和密码，然后冒充网银主人进入账户转账的行为，属于冒用他人信用卡的行为，是构成信用卡诈骗罪，不是构成盗窃罪。
高法公报案例六，无锡市滨湖区人民检察院诉马志松等破坏计算机信息系统案。该案实际上是非法控制计算机信息系统的行为。对域名服务器的解析功能产生干扰的部分，由于被控制的每台域名服务器只对一个网站的解析产生了干扰，相对于不计其数的网站而言，干扰是微不足道的，不会对整个域名解析服务器的功能产生多大的影响，故这个部分不构成破坏计算机信息系统罪。对传播病毒的部分，本案中的木马病毒只盗取网游账号和密码等身份信息，一般不会破坏计算机信息系统的正常运行，因此这部分同样不构成破坏计算机信息系统罪。行为时因《刑法修正案七》尚未出台，马志松等人的行为案发时单独不成立犯罪，需要与利用窃取的网游账号与密码实施诈骗犯罪的行为人结合起来，才能追究马志松等人诈骗犯罪的刑事责任
《刑事审判参考》第48号赵某操纵证券交易价格案。赵某非法侵入三亚上证计算机信息系统，为了使自己抛售相应股票获利，利用系统中委托报盘数据库未设置密码的程序漏洞，采取修改计算机中委托报盘的数据，拉高“兴业房产”“莲花味精”股票价格，造成两支股票交易价格出现异常波动，三亚上证因无力支付巨额买入股票资金而被迫平仓，经济损失达295万元。赵某的行为同时符合操纵证券交易价格罪（现已修改）和破坏计算机信息系统罪，是想象竞合犯，应择一重罪按破坏计算机信息系统罪处罚。其中，破坏计算机信息系统行为，造成巨额经济损失，应是后果特别严重。
《刑事审判参考》第68号吕薛文破坏计算机信息系统案。吕薛文与中国公众多媒体通信网广州主机管理员争夺广州主机控制权，广州主机最高权限密码被吕薛文二次修改失效而使管理员失去控制权，广州主机受吕薛文非法控制达15小时。该行为是非法控制计算机行为，并非是破坏计算机信息系统的行为，在失控的15小时期间，广州主机仍然正常运行发挥其功能作用。案发时《刑法修正案七》尚未出台，该行为案发时尚未构成犯罪。
《刑事审判参考》第527号詹伟东、詹伟京盗窃案。两行为人申报纺织品出口配额获得批准，然后出售所骗取的纺织品出口配额获利，都是以被害单位隆科兴公司的名义实施诈骗取得成功的，因此是骗取行为成立诈骗罪，不成立盗窃罪。
《刑事审判参考》第602号程稚瀚盗窃案。程稚瀚非法侵入北京移动通信有限责任公司充值中心，将已充值的充值卡数据重新写入未充值数据库中，是冒充被害单位充值中心管理员实施了数据管理行为，从而骗取被害单位北京移动通信公司充值卡数据并出售牟利，其行为也是诈骗行为，只能成立诈骗罪，而不是盗窃罪。
《刑事审判参考》第766号邓玮铭盗窃案。邓玮铭利用易宝支付系统升级时出现的问题——对上海电信有限公司所属的聚信卡支付系统返回的代码不能正确识别，采取恶意交易的方式购买游戏点数并出售牟利。邓玮铭获得游戏点数时，此时易宝支付系统本身的识别判断功能并没有失效，仍然是可以进行识别判断的。唯有当用户使用上海电信公司所属聚信卡支付系统支付购买游戏点数的款项时，上海电信公司聚信卡支付系统操作返回的代码，易宝支付系统不能正确识别，因此，用户无论所输入聚信卡账号与密码是否正确、是否已经支付，易宝支付系统对返回的代码都视为已经支付了款项，对购买游戏点数的用户发放相应的游戏点数。邓玮铭是利用易宝支付系统这个漏洞，以自己的名义采取虚假支付手段，骗取了易宝交付的游戏点数（虚拟财物），故成立诈骗罪而非盗窃罪。
《刑事审判参考》第783号童莉、蔡少英破坏计算机信息系统案及《刑事审判参考》第784号孙小虎破坏计算机信息系统案。案中行为人都是交警队聘请的交通协管员。对内他们实施的是盗用交警队具有处罚权的交通警察账号和密码，非法侵入交通违法信息管理系统，以被盗用账号干警的名义对交通违章行为有关数据进行处理，是一种假冒交通警察违法处理公务的行为。对外他们谎称能够对交通违法人的违章记录进行所谓的内部处理并收取费用。这种内外结合的行为方式，符合招摇撞骗的行为特征。
《刑事审判参考》第795号陈某盗窃案。陈某利用工作之便，秘密复制QQ密保卡数据，然后给自己及朋友的QQ号进行充值。该行为谈不上是盗窃行为，因为复制后数据仍然存在没有丢失，并且都被重新制成了密保卡投入市场。只是行为人复制后，行为人不用花钱购买密保卡，也能使用密保卡数据进行充值。这里存在一个谁先充值谁有效的问题。陈某使用密保卡数据先充值，那么购买含有相应数据密保卡的人等于是买了一张废卡，反之亦然。充值系统对陈某并没有花钱购买密保卡不能分辨，就可能受骗并按陈某的要求对相应的QQ号充值。由此可见，陈某获得的Q币是骗取的，并非是窃取了Q币，故只能是诈骗罪而非盗窃罪。需要补充的是，陈某只是秘密复制了密保卡相关数据，这些数据只是获取虚拟财物Q币的条件，不是虚拟财物Q币本身，不具有财产意义。
六、关于刑民交叉定性疑难的问题
刑民交叉案件，是指在形式上民事法律关系刑事法律关系共存的案件。刑事实务中处理此类案件时，司法人员的刑事思维往往自觉不自觉地受到民事思维的干扰而迷失了方向，定性疑难是在情理之中的。
刑民交叉案件定性疑难是个假命题。之所以这样认为，是因为刑法只关注直接行为，只对直接行为定罪并处以刑罚。换言之，行为人所有的行为中，只有直接造成危害社会后果发生的，才是刑罚惩治的对象和目标。因此，对于刑民交叉案件定性时，要始终把注意力集中在案件事实上，从中找出直接行为，根据主客观相一致+全面评价+禁止重复评价三原则，直接确定罪名，这就是直接定性模式。为了避免受到干扰，定罪时所有的民事法律思维都要自觉抵制，只要在头脑中出现了民法概念，必须坚决予以清除。
刑民交叉案件发生之后，存在一个受犯罪行为直接侵害的被害人，这个才是刑法意义上的被害人。搞清楚案件的刑事被害人是谁，对于确定案件中的犯罪行为也是非常重要的。刑民交叉案件一旦发生，刑事被害人可能有私力救济行为，可能会提起民事诉讼，还有公安机关介入后可能有追赃行为。这些案发后的行为，都有可能挽回刑事被害人自身遭受的经济损失，造成实际的“被害人”会发生变化。就是这种变化，会对此类案件的定性带来很大的困扰，或者定性不准，或者重复评价而定数罪。
三段论定性模式是法学专家们推崇的方式。这种模式因其自身存在重大缺陷，应对这种刑民交叉的案件更是力不从心。受民事法律思维的严重干扰，莫说是法学院毕业的学子们，就是刑法学专家都很容易误入歧途，定性错误时有发生。
笔者还发现，刑民交叉案件发案率比较高，但能进入司法程序的刑民交叉的案件，数量并不多。原因很简单，公安因为案件定性困难而立案数相对较少。从公布的案件看，所谓的刑民交叉案件，其中有不少是无罪的纯民事案件。这种情形是司法机关定性错误的结果。另外可提起刑事附带民事诉讼的案件，也谈不上是刑民交叉的情形，而是刑事犯罪与民事侵权合一的案件。典型的刑民交叉案件，除了存在犯罪行为本身外，往往还存在有相对独立的民事法律关系。其中两种法律关系之间，有的是直接关系，例如以单位名义拉存款后自己贪污的情形，犯罪行为本身能够成立表见代理；有的间接关系，例如骗租车辆之后，伪造手续抵押借款后非法占有，这里的抵押借款的民事行为与先前的合同诈骗之间，是间接关系。所谓的抵押借款的实质是犯罪后的销赃行为，行为人并没有赎回的打算。
法律的生命在于经验。应用直接定性模式，熟练应对刑民交叉案件的定性，需要多多阅读案例分析，积累间接经验；还需要多办案多练习，积累直接经验。以下分析几个来自网上的案例来进行示范。
案例一，例如依某（已婚）在2011年6月在一家KTV会所里面搭识了女性蒋某，之后两人保持婚外情关系，2012年1月初，依蒋二人分手。在此期间，依某在蒋某身上花费15万余元，其中有日常开销，也有蒋某在上海的房屋租借费用、老家装修房屋费用以及为蒋父买车等费用。2012年1月中旬，依某因为生意亏本欠下高利贷，便提出向蒋某借钱，但蒋某坚决不同意。依某气愤之余便想从蒋某那里要回一些曾经花费在蒋某身上的“冤枉钱”。2012年1月下旬的一天，依某打电话给徐某和王某，称自己和蒋某婚外情的过程中花费了15万余元，现在有难处想借一点钱对方都不同意，因此想找蒋某要回一些在蒋某身上的花费。了解了依、蒋两人的关系后，徐某和王某都表示同情和同意。随后三人来至蒋某住所，谎称是蒋某的朋友，骗蒋某开了门，三人强行冲进房间，依某进入房间后随即上前打了蒋某两个耳光，并和徐某一同将蒋某强行按倒在床上，王某持杀虫剂喷了蒋某脸上几下并用锅铲敲打了蒋某头部。与此同时，徐某看见蒋某脖子上的金项链，便问依某是否是依所买，依称是。徐某随即将金项链拉了下来。随后让蒋某起身和依某谈判，依某要求蒋某退回一点花费在蒋某身上的钱，蒋某称没有钱，徐某称，依某花费在蒋某身上很多钱，就要2万元了结此事。谈话间，依某从桌上蒋某的钱包内翻到了一张建设银行卡，追问蒋某卡内是否有钱并问及密码，开始蒋某不回答，在身体受强制又加逼问之下，蒋某回答称，卡内有34000千元并说出密码。依某让徐某取钱，徐某取出2万元后回到房间，依某将银行卡归还给蒋某，随后三人离开了房间。该案三名犯罪嫌疑人后因案发均被逮捕。依某被逮捕起诉后，突然想起了一件往事，向律师提供了一张借条，借条是蒋某于2011年10月18日写的“今借依某人民币55000元用于父亲造房”。但依某和蒋某在本案发生之初和整个行为过程中均没有提过借款一事，依某也并未向徐某和王某提及过借条。之后蒋某认可了该借条的真实性，确实为其所写，也确实有该项借款。该借款是依某一次性以现金形式交予蒋某的。依某称自己并不知道该借条的重要性，也早就忘了这件事。借款的55000元是包含在其花费在蒋某身上的15万元之内的。
案例二，万某原系北京市J超市H品牌电视机促销员。2009年2月，万某擅自使用替H公司收取的电视机货款七万二千元在河北省某地为自己购买住房。由于H公司促销员向客户销售电视机时是采取先收款后发货的交易方式，但公司库存管理却允许促销员先提货，后向公司付款的。于是，为避免货款亏空被H公司发现，万某利用H公司货款收付的时间差，循环使用后一名客户订购电视机的货款贴补前一笔货款亏空，并每次都采取预提再后一批货物的方式向后一名客户发货。如此持续至2009年4月下旬，万某收取客户尚某的七万二千元货款贴补前一笔货款亏空，但因“五一”期间货源紧张，万某无法预提相应货物及时向尚某交货。为拖延时间以避免事情败露，万某再次联系另一客户席某，主动向席某推销H品牌电视机，并从席某处收取货款五万元退还给尚某。之后，因货源紧张，万某迟迟不能从H公司处预提货物按时交给席某，且尚余两万余元货款未退还给尚某，故两客户报案，至此案发。在向两名客户销售电视机过程中， 万某利用促销员的身份，向客户与H公司隐瞒货款流向，使客户误以为货款已交给H公司，但事实上却由万某中途截留。此外，案发地点为J超市，H公司与J超市为合作关系，J超市收银台代收款，后期由J超市帐户向H公司帐户转账货款。
案例三，B公司向银行贷款，A担保公司为B公司向银行担保，C公司向A公司提供反担保，并且将C公司名下国土使用权抵押给A公司，D、E、F向A公司提供保证反担保。B公司贷款逾期无法还，A公司为之代偿。B公司及其法人以及C公司及其法人当初承诺给A公司办理国土第一顺位抵押；但是实际上，是第四顺位抵押，那个第一顺位抵押权证是假的。
这些案件在司法实践中经常遇到的，是大家公认的刑民交叉典型案例。笔者应用直接定性模式来解决此类案件的定性。第一个案例，容易受到民事上赠送财物后就发生了财物所有权转移的束缚，本案的司法机关认定了三行为人具有非法占有的目的，强行劫取他人财物，因而构成入户抢劫，至少要判十年以上徒刑。可是不容否认的事实是，本案的这种婚外情存续期间，女方通常以各种名义向男子索要钱财，大多是以借为名实施的。尤其在女方要求借用大笔钱时，男方往往存在半真半假的意思。由于女方经常以借为名索要钱财，男方事后甚至不记得这回事，也是正常的。不然的话，事后那张借条都不记得了，就是无法解释的。因此，对于这种特定情形下的所谓“赠送”，就不宜完全套用民法上的赠送概念来理解的，否则就会偏离案件客观事实而出现错误。本案依某正是在曾经资助了女方比较多的情形下，想起从对方借点钱度来过难关的。遭对方坚决拒绝后，伙同他人采取了强制手段从卡内的3万4千元取回了2万元，明显行为上有所节制。所以综合全部案情，笔者认为本案不宜认定行为人具有非法占有的目的，不构成抢劫罪。本案的司法机关在查清案件事实后，作为治安案件处理更为妥当。
案例二中的民事法律关系是很复杂的，好在不是定罪需要考虑的对象。本案中万某形式上并不是从席某、尚某两人手中骗取货款的，而是从J超市的收银员手上获得的。这中间万某不仅骗了席某、尚某，也骗了超市收银员，最终获得货款。单独看，万某是利用工作上的便利，诈骗了收银员，没有利用其职务上的便利。但是，从整体上看，万某利用了他是推销员的职务便利，让客户来交纳货款才创造了可乘之机，万某才有接触获得货款的机会。因此，万某之所以能取得货款，不只是对收银员利用了工作上的便利，他主要还是利用了推销员职务上的便利，并且职务上便利发挥了决定性作用的，是全案的关键所在。万某取得货款后，有没有非法占有的目的，是另一个需要考虑的问题。从介绍的案情来看，万某在发现有机可乘之后，从其实际多次利用这种方式进行操作的事实看，不能合理排除万某利用结算上的时间差，挪用货款资金归自己暂时使用的可能性。货款的去向是用于购买房屋，并没有挥霍一空。故不能认定万某具有非法占有的目的，不成立职务侵占罪，也不成立诈骗罪。综合考虑全案事实，因其身份信息是公开的，实际挪用时间又没有超过三个月，故全案不宜认定为犯罪较为稳妥。
案例三中的B公司诈骗贷款的行为，是直接行为，银行是直接行为的被害人，成立贷款诈骗罪，可以追究B公司直接负责的主管人员和直接责任人员贷款诈骗罪的刑事责任。假如办案人员在定罪时，要求自己先弄清楚其中的民事法律关系，那么难度恐怕难以想像。假若B公司未能及时赔偿贷款，银行并没有意识到是诈骗贷款的行为，没有报案而是通过提起民事诉讼的方式挽回经济损失，那么本案的被害人就可能发生变化。一旦发生这种变化，就会容易迷惑不解，不仅定性就会改变，而且难度也会大为增加。
刑民交叉案件的处理程序，实务中通常采取先刑后民，也有人主张先民后刑或者刑民并行。笔者认为，此类案件发生后，刑事责任与民事责任都是客观存在的，并不以人的意志为转移，与案件处理程序哪个在先哪个在后没有直接关系，关键是司法人员能否准确予以认定案件事实与法律责任。一旦案件事实认定出现错误，就会导致责任的性质及责任大小出现误判，产生连锁反应。刑事部分错了，民事部分跟着错的可能性很大，反之亦然。上述案例二中推销员，利用了职务之便，采取了欺骗手段截留了公司的货款，但仍然成立表见代理，因公司的客户没有过错，有理由相信万某的行为是代表公司的行为，公司的合作单位超市亦没有过错，应当由万某所在的公司先行承担相应的赔偿责任，再由公司向万某索赔是符合客观事实和法律规定的。
七、关于合同诈骗犯罪的问题
合同诈骗是《刑法》第三章经济犯罪中发案率高、问题多的罪名之一。合同诈骗罪的犯罪构成并不复杂，然而其表现形式多种多样，涉及多方面的知识需要掌握。合同诈骗行为一般并不单独存在，常与其他行为结合在一起，需要全面考虑。因此，含有合同诈骗内容的案件定性，经常成为实务中的疑难问题。
以非法占有为目的诈骗他人财物的，行为人无论是在获得他人财物之前产生非法占有的目的，还是在取得他人财物之后、在履行合同过程中才产生非法占有的目的，都不影响合同诈骗罪的认定。对此，许多人存在一个重大误解，就是在取得他人财物之后、在履行合同过程中产生非法占有目的的，他们认为只能成立侵占罪或者盗窃罪。这种错误观点的根源就在于割裂了合同的整体性，是片面孤立评价的结果，违反了全面评价原则。行为人当初签订合同时，是向对方作出了履行合同的承诺，才获得对方财物的。在履行合同过程中，产生了非法占有的目的，实施了违反合同约定的行为，例如运输途中以次充好的“调包”行为，就是违反当初签约时所作的承诺而取得财物的，实际上就是骗取了对方的财物。因此，在履行合同过程中产生非法占有目的并侵犯合同财物的行为，并不是孤立的行为，不能单独评价。相反，要把合同签订、履行视为一个不可分割的有机整体，定性时要全盘考虑。
合同诈骗罪要求行为人通过合同诈骗手段，直接获得与合同本身有关的货物、货款、预付款、定金等财物，合同的相对方是遭受财物损失的刑事被害人。如果实施了合同诈骗行为，没有直接获得财物，行为人还需要进一步实施其他犯罪行为才最终获得财物，那么合同诈骗行为就不成立犯罪，应根据直接获得财物的行为确定案件的性质。在合同诈骗过程中，行为人通常既诈骗合同相对方，又欺骗第三人为合同履行提供抵押、担保。合同若有抵押、担保，合同诈骗罪的刑事被害人，一般会通过私力救济或民事诉讼挽回经济损失。需要说明的是，即使挽回了自己的经济损失，仍然还是刑事被害人，只是其经济损失因私力或者公权力介入被挽回而已。第三人的经济损失，是刑事被害人（或民事被害人）私力或者公权力救济造成的，并不是合同诈骗行为直接造成的，只能算是民事被害人。
民事被害人由民事行为产生的，刑事被害人由犯罪行为产生的，性质上完全不同。案件中的刑事被害人只有一个，民事被害人可能不止一个。刑事被害人和民事被害人在案件中共存的现象，经济犯罪实务中是经常遇到的。如果刑事被害人把握不准，尤其是把民事被害人当成刑事被害人，定性不出问题将成为无法实现的梦想。
合同诈骗罪与职务侵占罪之间，形式上似乎没有关系，其实不然。若行为人具有职务上的便利，并且利用了职务上的便利实施合同诈骗行为，就成立法条竞合关系。合同诈骗是普通法条，职务侵占罪是特别法条，应定性为职务侵占罪，而不是合同诈骗罪。此种情形下，行为人利用职务上的便利，往往是其实施合同诈骗成功的关键所在。对方愿意签约并交付财物，行为人签约行为职务性发挥了决定性作用。对方签约后交付的财物，其实是向单位交付，并不是向个人交付。行为人代表单位接受财物予以侵吞，应成立职务侵占罪。
案例一，《刑事审判参考》第716号杨永承合同诈骗案。2006年4月下旬，威士文公司出具法人代表授权书，授权杨永承为该公司代理人，负责杭州市市民中心空调配件的跟踪及业务洽谈。后于2007年6月12日，双方签订了经销协议书。协议约定，杨永承为威士文公司经销商，负责威士文公司的经销销售业务，对外以威士文公司的合同与客户签约，并按照威士文公司指定的账户进行货款结算。后杨永承私刻威士文公司及该公司法人代表的印章，伪造了以其个人经营的承联公司为代理人的“法人代表授权书”，并以承联公司名义，分别与承接杭州市民中心工程空调安装工程项目的杭州市设备安装公司、浙江开元安装集团有限公司机电工程分公司、中天建设集团浙江安装工程有限公司、江西省工业设备安装公司杭州分公司签订了合同。
2007年8月至2009年6月，威士文公司根据杨永承的要求提供了价值人民币200万元的空调设备至上述四家公司。此后，杨永承将上述四家公司在2008年8月至2009年9月间支付给承联公司的货款合计1542976元据为己有，用于个人还债、投资经营及开销等，后关闭手机逃匿。
该案《刑事审判参考》倾向性意见是构成合同诈骗罪。给出倾向性意见本身就是一个很大的问题，意味着案件事实没有完全搞清楚。本案杨永承具有职务上的便利，只是她个人还采取了一些欺骗手段扩充了她的职责权限——主要是以自己公司的名义收取货款，以达到能非法侵占威士文公司财物的目的。这里四家安装公司并没有因为被骗而遭受任何经济损失，不是合同诈骗的刑事被害人。杨永承从威士文公司提取货物向四家公司供货，公司是基于杨永承的职务行为发货的，谈不上是骗取的。不存在合同诈骗的直接被害人，也就不成立合同诈骗罪。杨永承在收取货款过程中，的确存在有虚构事实、隐瞒真相超越职权范围的地方即背着威士文公司以自己公司名义收取货款。不过，杨永承的这种越权行为在全案中只是次要的、附属的，对案件的定性不起决定性作用。四家公司支付货款主要基于行为人是供货方的代理人，才同意将货款汇到杨永承指定账户上。杨永承实际获得了公司授权，具有职务上的便利，她的供货行为充分证明了这一点。杨永承代表公司收取货款，是履行职责的行为，购货方不会怀疑为骗局，四家公司也不存在有过错。因此，虽然行为人实施了合同欺诈（主要是变更了收款人）行为，但是总体上应当承认杨永承的行为是利用职务之便实施的职务行为——代表威士文公司收取货款，这是符合案件实际情况的。杨永承以非法占有目的侵吞公司货款，符合职务侵占罪的犯罪构成。
类似的情形还有《刑事审判参考》第577号谭某合同诈骗案。该案谭某的行为，若是个人行为，对方几乎不可能“上当受骗”的。只有承认谭某行为的职务性，是代表单位的行为，纸箱厂才有“上当受骗”的现实可能性。纸箱厂正是基于谭某代表单位的真实供货行为，才相信了谭某的话，才把支付给供货单位的预付款交给谭某的。案例中的裁判理由否定谭某行为的职务性，否定其职务行为的主要作用，夸大越权行为的次要作用，是只见树木，不见森林。因此，案例分析主张以合同诈骗定性，同样犯了以偏概全的错误。所谓纸箱厂具有恶意和重大过失的说法，应是言过其实，购买便宜商品是人之常情。液化气涨价，不是行为人所能掌控的，行为人对纸箱厂的销售差价拉大主要是涨价的因素所致，也是违背行为人意志的，并非是行为人有意拉大差价的结果。纸箱厂先预付了货款，先款后货，获得优惠价也是生意场上的惯例。综合来看，纸箱厂更有理由相信行为人是代表单位的职务行为，而不是个人行为。故谭某非法占有单位货款的行为，同样构成职务侵占罪，而不是合同诈骗罪。
《刑事审判参考》第211号程庆合同诈骗案，《刑事审判参考》第53号龙鹏武、龙雄武诈骗案。这两起案件都是行为人在没有实际经济实力的情形下，采取合同欺骗手段对国有停产企业进行兼并重组，取得国有企业的控制权。这种重组兼并合同，并不能使国企财产归属行为人直接控制。取得企业的控制权与取得财物控制权并不是同一个概念。非法占有单位财物是指直接控制了单位财物。国企一把手对单位存款的控制，不属于刑法意义上的直接控制，实际上国企的银行存款只直接掌握在单位出纳手里。因此，这两起案件的行为人是通过合同欺诈手段取得国企的控制权，但没有取得对单位的财物的直接控制，故不构成合同诈骗罪。只有当他们利用控制企业的职权，采取监守自盗、骗取、侵吞等手段将单位财物转移到自己直接控制之下，才成立职务犯罪，这两起案件都应认定为职务侵占罪。《刑事审判参考》认为程庆构成合同诈骗罪，龙鹏武、龙雄武构成诈骗罪，直接违反了罪刑法定原则，实质是把两个以上的独立行为组合“拚凑”成为一个犯罪构成。这种做法，不仅背离了案件事实，而且给出的裁判理由逻辑混乱，是没有参考价值的。
案例二，《刑事审判参考》第573号刘珍水侵占案。2000年开始，刘珍水在台州市路桥区城区商海南街开设路桥小刘托运站。2007年11月至2008年1月，刘珍水因经营亏损，分别将客户委托其代收的货款予以占有后用于支付托运站工作人员的工资及开支，其中池方林等六名货款人的货款分别为64435元，55851元，39995元，32365元，21858元，13594元，2008年1月6日刘珍水外逃，至今没有归还上述货款。
刘珍水在本案中是小刘托运站负责人，托运站对外营业，是作为市场经济的主体身份参与市场竞争的，刘珍水与各被害人之间达成了送货上门并代收货款的服务合同。在履行合同过程中，刘珍水以非法占有的目的，侵吞合同相对方的财物，其行为应成立合同诈骗罪。《刑事审判参考》认为成立侵占罪的观点，割裂了案件事实之间的联系，同样是片面评价的结果，其裁判理由是脱离实际案情的。
案例三，《刑事审判参考》第808号合同诈骗案。088船系挂靠在某市港航联运输有限公司（以下简称运输公司）名下，吴某系该船实际所有人。2009年12月29日21时许，吴某承运的CY某金属有限公司经营的面包生铁，在从江苏某钢铁有限公司发货给HR制钢有限公司途中，伙同周某、解某、翟某等人，在锡澄运河澄南大桥附近，用事先准备好的4吨铁渣掺到088船承运的生铁中，置换出价值人民币10800元的4吨生铁卖给周某等人，得款6800元。（类似的案例《刑事审判参考》第807号张海岩等合同诈骗案。）
这两起合同诈骗案的定性没有出问题，可是裁判理由逻辑混乱不堪，曲解了合同诈骗罪的特征。如前所述，这种运输途中以“以次充好”的情形，其实就是一种违反合同签约时承诺的行为。吴某没有信守承诺将涉案4吨面包生铁运到目的地，中途调包获得的4吨面包生铁，其实就是从货主CY公司骗取了这4吨面包生铁，CY公司才是本案的刑事被害人。行为人调包后，必然要采取欺骗手段应付收货人即HR公司的查验。在交货过程中，吴某等人存在以次充好的欺骗行为，HR公司也的确上当被骗了，但是并没有交付财物给吴某等人。这里只成立民事欺诈行为，不是合同诈骗犯罪行为，吴某等人与HR公司双方也没有签订合同。因此，HR公司不是刑事被害人，而是民事被害人。当HR公司支付货款给CY公司后，CY公司遭受的经济损失，由HR公司弥补了，刑事被害人CY公司所遭受的经济损失转嫁给了HR公司，HR公司成为本案的民事被害人。HR公司实际上被CY公司“骗”了，然而CY公司并没有合同诈骗的故意，也没有实施合同诈骗的行为，而是承运人吴某等人利用承运货物之机，中途以次充好实施调包的结果。假如HR公司及时发现，就不会支付货款，被害人就是CY公司。HR公司支付了货款，履行了合同义务，如果发现货物“以次充好”，自然是向CY公司索赔，将由CY公司负责赔偿，而CY公司自然要报案追究吴某等人的刑事责任并追回经济损失。
挂靠是我国经济社会中特有的“名不符实”的现象。本案承运人名义上是港航联运输公司，实际上的承运人是个体户船主吴某。这种挂靠名为集体，实为个体，单位经营仅具有形式上意义，没有实质的经营内涵。因此，本案吴某等人的行为是个人行为，以合同诈骗罪定性较妥当。不宜认定为职务行为，不成立职务侵占罪。
案例四，《刑事审判参考》第645号曹戈合同诈骗案。2005年10月31日，曹戈出具伪造的宗正装饰材料公司（以下简称宗正公司）与浙江省台州市吉煌公司签订购销合同，和宁夏永宁县农村信用合作联社（简称永宁县农信社）签订银行承兑汇票承兑合同，约定由永宁县农信社为宗正公司办理人民币500万元的银行承兑汇票，出票日期2005年11月28日，2006年4月30日期满，宗正公司按承兑金额60%即300万元作为履约保证金存入永宁县农信社指定的保证金专户。西北亚担保公司（以下简称西北亚公司）为保证人，负连带责任。宁夏恒通恒基中小型企业信用担保有限公司（以下简称恒通恒基公司）为宗正公司向永宁县农信社申请银行承兑汇票差额200万元提供反担保，承担连带责任。2005年11月28日，宗正公司从银川市商业银行“凤丽艳”账户汇入宗正公司在永宁县农信社办理银行承兑汇票的保证金账户300万元。永宁县农信社依约于当日给宗正公司办理了两张银行承兑汇票，票号分别为00191406，00191407，金额分别为470万元，30万元。曹戈将30万元银行承兑汇票背书到吉煌公司，将470万元银行承兑汇票通过他人贴现后归还保证金、借款等。承兑汇票到期后，曹戈因不能偿还银行债务而逃匿。永宁县农信社从宗正公司保证金账户扣划300万元，并扣划保证人西北亚公司200万元及利息。后西北亚将反担保人恒通恒基公司诉至银川市中级人民法院，该院判决由恒通恒基公司偿还西北亚公司200万元。另查明，470万元银行承兑汇票背书栏内吉煌公司财务专用章及法定代理人印章均系伪造。
这个案件曹戈辩解系担保人、反担保人授意而为，加之470万的去向不是很清楚，故本案的事实没有完全查清，不排除系多人共同作案的可能性。笔者下面的结论是假定侦查工作不存在问题的前提下得出的。
本案中银行、担保人、反担保人似乎都被骗了，但行为人直接诈骗的对象是银行，银行因被骗为其开出承兑汇票，故银行才是本案的刑事被害人，其他担保人、反担保人只能算是民事被害人。形式上本案是银行被骗而开出了银行承兑汇票，究其实质是银行的贷款被诈骗，故本案应认定为贷款诈骗罪，属于“使用虚假的经济合同”实施贷款诈骗的行为。其中犯罪对象为500万，考虑到已存入300万保证金，实际骗取银行贷款200万元，所以认定犯罪金额为200万元。本案处理时定性合同诈骗，既没有弄明白具体的犯罪行为，也没有搞清楚谁是刑事被害人。在裁判理由中，作者先将民事法律关系全部理清后，再考虑所谓的刑事被害人和刑事法律关系，没有把握好刑法适用的要旨，势必陷入刑民交叉引起的思维混沌状态中。案发时间不同、诉讼进程不同及担保人、反担保人赔偿能力的不同，都将影响到案件“刑事被害人”的对象各不相同。因此，在刑事案件处理中，只要出现了民事法律思维，就会扰乱定罪方向，出错几乎是无法避免的，需要引起高度警惕。
除了合同诈骗罪之外，《刑法》第三章的其他经济犯罪，也是涉及其他领域知识比较多又比较复杂的。了解相关领域的基本知识，是理解和把握案件事实不可或缺的必修课。然而很遗憾，这门必修课程在法学院的教学内容中并没有，因而成为实务中带有普通性的问题。产生的后遗症就是第三章经济犯罪的案件事实，一些内容让人似懂非懂，难以准确把握，定性很容易出错。
（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）
